Unerlaubte Telefonwerbung: Kommt jetzt die Bestätigungslösung im BGB?
von , veröffentlicht am 14.06.2011Der Bundesrat hat seinen Entwurf für ein Gesetz zur Fortentwicklung des Verbraucherschutzes bei unerlaubter Telefonwerbung verabschiedet. Dieser Gesetzentwurf wird nun in den Deutschen Bundestag eingebracht und im Nachgang zur Ersten Lesung an die zuständigen Ausschüsse verwiesen und dort beraten.
Interessant ist insbesondere der Art. 1 des Gesetzesentwurfs:
Danach ist die Einführung eines neuen § 312b "BGB Vertragsschluss bei Telefonwerbung" vorgesehen. Gemäß dieser Vorschrift sollen durch den telefonisch auf Initiative des Unternehmens hin abgeschlossene Verträge mit Verbrauchern nur wirksam werden, wenn der Verbraucher vorher in den Anruf in Textform eingewilligt hat oder den Vertragsschluss binnen zwei Wochen in Textform bestätigt (so genannte "Bestätigungslösung"). § 126b BGB definiert dabei den Begriff der "Textform" folgendermaßen:
"Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden."
Eine Unterschrift ist damit nicht erforderlich, um das Textformerfordernis zu erfüllen. Wie sehen Sie dieses Erfordernis? Ist diese Vorschrift praxisgerecht?
Quelle: Bundesratsdrucksache 271/11 http://www.bundesrat.de/cln_152/nn_8336/SharedDocs/Drucksachen/2011/0201-300/271-11,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/271-11.pdf
Hinweise zur bestehenden Moderationspraxis
Kommentar schreiben
13 Kommentare
Kommentare als Feed abonnierenVom Grundgedanken her finde ich das einen obszönen Eingriff in die Privatautonomie eines jeden Bürgers.
Aus europarechtlicher Sicht ist das ein Voller Erfolg im Kampf für den Verbraucherschutz.
Rein praktisch gesehen ist das wohl notwendig und sinnvoll, immerhin begegnen sich in solchen Verfahren 2 Parteien die weit davon entfernt sind auf Augenhöhe zu arbeiten. Ich frage mich ob diese Regel nicht auch auf kommunikationsdiensleitungsverträge ausgeweitet werden müsste, die im Internet abgeschlossen werden. Grade wenn ich mir vorstelle, wieviel Schindluder 1&1 so treibt ist das bitter nötig.
Praxisgerecht: ich denke ja, denn Textform schließt ja Schriftform mit originärer Unterschrift ja nicht aus. Denkbar sind aber auch Bestätigungen per E-Mail (Textform) mit "Unterschrift" bzw. Authentifizierung mittels nPA oder "Unterschrift" auf dem Display des Smartphones (analog zu den digitalen Systemen, die von Paketdiensten seit längerem bei Empfangsbestätigungen genutzt werden).
Es sollten aber noch folgender Passagen ergänzt werden, sonst bleiben wesentliche Schlupflöcher offen:
1. Klauseln bei Gewinnspielteilnahmen oder anderen Werbeveranstaltungen, die eine Einwilligung zur Unterbreitung von Angeboten per Telefon enthalten, müssen drucktechnisch hervorgehoben sein. (analog zu Schufa-Klauseln)
2. Der Verbraucher hat ein Widerrufsrecht innerhalb einer Frist von 2 Wochen nach Zugang der telefonisch vereinbarten Vertragsinhalte in Textform; bei Änderungen bestehender Verträge müssen die Änderungen hervorgehoben sein (um die "Tarifwechsel-Falle" zu verhindern). Bei elektronischer Kommunikation gilt eine Lesebestätigung als Zugang; eine Ingebrauchnahme der Sache oder Dienstleistung beendet die Widerspruchsfrist nicht. Entgelte für die Nutzung sind nach Widerruf zu entrichten; einmalige Kosten für den Vertragsabschluss zählen nicht zu diesen Entgelten.
Hallo.
Entwurf des § 312 b
(1)Die auf einen Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung, die ein Verbraucher fernmündlich gegenüber einem Unternehmer abgibt, wird nur wirksam, wenn der Verbraucher sie binnen zwei Wochen nach dem Telefongespräch gegenüber dem Unternehmer in Textform bestätigt. Das gilt nicht, wenn das Telefongespräch nicht von dem Unternehmer zu Werbezwecken veranlasst worden ist oder der Verbraucher in einen Telefonanruf des Unternehmers in Textform eingewilligt hat.
(2)Wird die Willenserklärung des Verbrauchers nach Absatz 1 Satz 1 nicht wirksam, so findet § 241a auf Leistungen des Unternehmers, die aufgrund des Telefongesprächs erbracht wurden, entsprechende Anwendung."'§ 126b (bisherige Fassung - ohne Gewähr)
"Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden."
I. Was heißt hier "oder anders erkennbar"? Und was darf ich unter "Nachbildung der Namensunterschrift" verstehen?
Sind damit elektronische Signaturen gemeint? Wenn ja, welche? "Andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise" impliziert mindestens die qualifizierte elektronische Signatur, wenn diese "andere ... Weise" einer Urkunde gleichkommen soll. Und wie wird die dann sichergestellt?
II. Das wird ganz schön kompliziert. In jedem Fall spricht vieles für eine solche Regelung des vorgeschlagenen § 312b S.1 BGB, wenn es um den Schutz der Verbraucher geht. Mit Blick auf die "Digital Agenda" der EU, der Waren- und Dienstleistungsfreiheit im europäischen Markt steht dort einiges an Potential bereit, wie der Verbraucherschutz gefördert werden kann. Man darf aber nicht vergessen, dass die EU nach wie vor ein Wirtschaftsraum und eine Wirtschaftsgemeinschaft darstellt. Insofern halte ich es für zweifelhaft, dass selbst die beste Regelung erfolgversprechend dafür ist, wenn es um den Schutz der Verbraucher geht. Unternehmen, die Telemarketing-Strategien offensiv nutzen, werden weiterhin wahlweise auf die Unwissenheit der Verbraucher setzen oder auch die verbraucherfreundlichste Regelung in ihrem Verständnis verdrehen.
Der Entwurf des § 312b S. 1 BGB lässt die Frage offen, wer den Nachweis erbringen soll, dass der Vertrag nicht zustande gekommen ist:
Verbracher V reklamiert, dass kein Vertrag zustandegekommen sei; Unternehmen U behauptet das Gegenteil. Erwartungsvolle Stunden in Kundenhotlines und im Online-/E-Mail Support später wird V aufgeben oder sich trotz kleiner Streitwerte an einen Anwalt A wenden. A diskutiert die Angelegenheit mit U, und U wird entweder seine kreative Rechtsauslegung zum Streitgegenstand vor Gericht machen oder aber unerwartet einknicken ...
III. § 312b S. 2 BGB enthält viel Zündstoff: "Das gilt nicht, wenn das Telefongespräch nicht von dem Unternehmer zu Werbezwecken veranlasst worden ist oder der Verbraucher in einen Telefonanruf des Unternehmers in Textform eingewilligt hat."
a) Alternative 1: Telefongespräch nicht zu Werbezwecken => Unternehmen wendet sich zur allgemeinen Verbraucherbefragung, weil sich - ohn Wunder - gezeigt hat, dass der Kunde irgendwann mal dafür zugesagt haben soll; das Gespräch dreht und wird "schleichend" zu einem Verkaufsgespräch. Das Unternehmen sorgt aber dafür, dass das Gespräch mit der "offiziellen" Verbraucherbefragung abschließt. => keine Textform!
b) Alternative 2: Was soll das heißen? Das der Verbraucher die OptIn Lösung des § 312b S. 1 BGB nicht mehr beanspruchen muss, da er irgendwann mal für ein beschleunigtes Verfahren zugestimmt haben will? Dieser Entwurfstext macht für mich keinen Sinn. (Vielleicht ist es einfach zu spät. ;) ).
Jedenfalls zeigt sich, dass diese Regelung die Dinge komplexer, komplizierter und bisweilen unklarer macht. Damit wird der gute Gedanke des Satz 1 konterkariert.
IV. Ein letztes Problem sehe ich auch darin, dass das Unternehmen möglicherweise fingieren könnte, dass der Verbraucher sich an das Unternehmen gewendet hat; in jenem Fall ist die Textform nämlich nicht vorgesehen, was die logische Konsequenz aus § 312b S. 1 BGB ist. Na, Danke auch!
Fred
Das würde das werbende Unternehmen nicht retten. Das Vorschieben von Befragungen, das Einbetten in andere Themen, jeglicher Firlefanz, den unlauter werbenden Unternehmen so zur Tarnung des Werbezwecks veranstalten, wurde von der Rechtsprechung schon bisher relativ knapp abgebügelt. Es genügt ein "auch werbender" Charakter des Telefonats (BGH, 20.05.2009, I ZR 218/07, "E-Mail-Werbung II"). Jenseits der argumentativen Scheinwelt von ausgemachten Callcenterkanzleien hat sich dieses Argument nie als brauchbar erwiesen.
Natürlich würde das - wie auch bisher schon regelmäßig - auch weiterhin versucht werden und bei besonders ängstlichen Naturen wird dies womöglich sogar gelingen. In der breiten Masse wie bisher aber womöglich nicht. Genau deshalb wäre die Bestätigungslösung ein Fortschritt gegenüber der bisherigen Lage, weil sie die schlichte Behauptung von Vertragsschlüssen erschwert. Die Überlegung von Otto Normalverbraucher "Ich hab nirgendwo angerufen und nix geschrieben, also zahl ich nix!" ist klar und für jeden nachvollziehbar und die kann ich auch weniger wehrhaften Mandanten noch so vermitteln, dass das nicht beim nächsten dreisten Lügenbaron am anderen Ende des Telefons wieder vergessen ist. Die Bestätigungslösung würde damit rein faktisch die Widerstandsfähigkeit der belästigten Angerufenen über das Telefonat hinaus stärken und allein dies wird den illegal Werbenden ihr Geschäft erschweren.
"Sie können keine Bestätigung für den Vertragsschluss vorlegen - sorry, dann gibts leider auch kein Geld!" So einfach muss das sein. Der Bürger, der willentlich kontrahiert, wird bestätigen, der mit abenteuerlichsten stories über den Tisch Gezogene nicht.
Jedenfalls wäre die vorgeschlagene Regelung allemal besser, als auch weiterhin via Verbraucherzentralen den Bürgern anzudienen, im Zweifel jeden dahergelaufenen Gewinnspielabzocker mit Widerrufserklärungen per Einschreiben/Rückschein für EUR 4,40 das Stück zu beglücken, die in vorzugsweise Niederaulaer Postfächern aufschlagen, um dann letztlich direkt in einer Wiener Hinterhoftonne entsorgt zu werden. Wer um alles in der Welt glaubt eigentlich ernsthaft, die hauptbetroffenen 80 oder 90jährigen Herrschaften, die sich von geschulten, oft kriminell agierenden Callcenteragenten Verträge unterschieben lassen, wären in der Lage, sich ernsthaft massenhafter Anrufe durch Widerrufserklärungen zu erwehren?
Entscheidend ist, die illegales Handeln befeuernden Geldflüsse in Form von geschuldeten oder zwar nicht geschuldeten, aber aus Unsicherheit oft dennoch gezahlten Vertragsentgelten wirksam abzuschneiden und dafür braucht's praktische und verständlich vermittelbare Lösungen. Die Verbraucherschützer müssen es im ergebnis schwerer haben, den Bürgern die tatsächliche Rechtslage zu vermitteln, als die Kriminelle in den Callcentern.
Das oft vorgebrachte systematische Argument, derartige Verträge wären ja eigentlich meist nichtig, die Leute auch teilweise längst geschäftsunfähig und insofern geschützt, die Bestätigungslösung mithin auch unnötig, mag nur noch aus der Sicht des akademischen Elfenbeinturms beeindruckend sein, aus praktischer Sicht erscheint es nicht zielführend. Was nützen die Regeln zum Erfordernis der essentialia negotii und zur Geschäftsfunfähigkeit in der Praxis, wenn die alten Leute oder gar ihre Betreuer oder Angehörigen nicht genau wissen, was vor eineinhalb Jahren in einem Telefongespräch, dessen selbst der Polizei frech vorgelegte Aufzeichnung nicht selten noch auf das Widerlichste manipuliert ist, besprochen wurde und in welchem Zustand die angerufene Person damals war?
Es ist auch kaum davon auszugehen, dass die in der tat eklatanten Rechtsdurchsetzungsdefzite (betrachten Sie einmal die Personalstellenausstattung der LDS-Behörden und der Bundesnetzagentur) in absehbarer Zeit und mit den beschränkten Mitteln des Staates behoben werden. Wer allein pauschal auf Rechtsdurchsetzungsdefizite verweist und keine besseren Vorschläge hat, liefert den Bürger den Abzockern aus.
Wenn Sie Herr Kollege Spies zur Diskussion stellen, die missbräuchliche Anrufe würden von unseriösen Unternehmen quasi nachträglich legitimiert würden, so kann ich dies nicht nachvollziehen. Vertragsrechtlich mag dies zwar gelten, aber warum auch nicht, wenn der Belästigte dies als nützlich empfindet? Dass die Rechtswidrigkeit der bereits geschehenen Verletzungshandlung außervertragsrechtlich hingegen durch irgendeine Reaktion des Angerufenen entfallen können sollte, vermag ich auch in Ansehung des Entwurfs der modifizierten Bestätigungslösung derzeit nicht zu erkennen (nachträgliche Billigung des Anrufs durch den Angerufenen unerheblich: BGH, 16.12.1993, I ZR 285/91, "Lexikothek"; OLG Köln, 25.02.2005, 6 U 155/04).
Wenn Sie zudem anführen, die Notwendigkeit der Bestätigung und die hieraus folgende schwebende Unwirksamkeit führte womöglich zu enormer Rechtsunsicherheit, so vermag ich zumindest nicht auf den ersten Blick zu erkennen, wieso die Nachteile wesentlich größer sein sollten, als aufgrund des ohnehin bestehenden Widerrufsrechts. Im Gegenteil würde doch gute Verkaufsleistung nur konsequent belohnt: Wer nicht mittels falscher Versprechungen Schrott an den Mann zu bringen sucht, dem wird der Kunde doch ebenso eine Bestätigung schicken, wie er von einem Widerruf Abstand nehmen wird. Nachteile drohen nur unseriösen Unternehmen und gerade diese werben eben meist nicht nur unerlaubt, sondern eben auch für Schrott. Es soll nicht völlig ausgeschlossen sein, dass zwischen beiden Aspekten ein gewisser Zusammenhang bestehen könnte ...
Auch das von Nemezcek (WRP 2011, 530) neben systematischen Erwägungen (diese schon 2009 im Rechtsausschuss des BT nahezu identisch von Ohly im einklang mit den Lobbyverbänden der Werbebranche vorgebracht und m. E. recht überzeugend widerlegt u. a. von Fezer, nachzulesen u. a. hier) vorgebrachte Argument lädt die "Bestätigungslösung" zu weiteren Anrufen ein, ist in etwa vergleichbar mit dem Argument "Hält sich ja sowieso keiner dran" und es ist vergleichbar wenig überzeugend im Rahmen der Prognoseüberlegung, ob eine Regelung nun voraussichtlich ihre beabsichtigte Wirksamkeit entfalten wird oder nicht. Im Kern handelte es sich bei dem befürchteten vorgeschalteten Anruf doch ebenso um unerlaubte Telefonwerbung, wie beim werbenden Anruf selbst, weil die Werbung so schließlich vorbereitet wird (vgl. zu Terminvereinbarungsanrufen BGH, 16.12.1993, I ZR 285/91, "Lexikothek").
Allein das Ansinnen, dem Bürger nach Jahren des Versagens der bisherigen "Lösungen" - und es ist ja nicht so, dass deren Komplettversagen im Rahmen der bereits 2008 geführten Diskussion im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages um die Bestätigungslösung nicht klar prophezeit worden ist - nun auch künftig faktische Handlungspflichten bei derartigen Vertragsunterschiebungen aufzuerlegen, erscheint mir unerträglich.
Wo waren eigentlich diese natürlich extrem unabhängigen Bedenkenträger in den vergangenen Jahren, als die bisherigen Lösungen so krachend an der Praxis scheiterten? Als Tausende dubioser Lastschriften von weitgehend anonymisiert auftretenden Scheinfirmen aus der halben Welt, aber auch von ebenso namhaften wie unverbesserlich dauerrechtsverletzenden deutschen Großkonzernen die Konten meiner betagten Mandanten leerten? Hat der krittelnde Herr Nemeczek (WRP 2011, 530) womöglich in dieser Zeit täglich mannhaft an der Front der Rechtsdurchsetzung für effektive und bessere verbraucherschützende Lösungen gestritten, im Auftrage seiner ihn nährenden Großkanzlei, die sicher täglich von belästigten Verbrauchern mit der Bitte um Rechtsvertretung gestürmt wird?
Vielleicht tat er das ja aber auch stattdessen beim DDV, dem gut mit Dauerrechtsverletzern durchsetzten Lobbyistentrupp der deutschen Direktmarketingbranche, zum Beispiel auf dessen 6. Dialogmarketing-Kongress. Dieser wurde geleitet von Dr. Heinz Dallmer, der in Diensten des bekanntlich stets für brutalstmögliche Verbraucher- und Datenschutzkonzepte streitenden Bertelsmann-Konzerns steht und vom DDV als Experte für die "kreative Umsetzung von neuen Medientechnologien auf dialogorientierte Marketingkonzeptionen" angekündigt wurde. Er teilt sich übrigens seinen Platz in der "Hall of fame" des DDV mit anderen Göttern des deutschen Verbraucherschutzes wie dem Ditzinger Datenhandelsunternehmer Dr. Klaus Schober. Auch unter den anderen Teilnehmern konnte ich leider nur Experten für Data-Mining, Affiliate-Marketing usw., jedoch keinen Vertreter von Verbraucherinteressen entdecken. Natürlich reiner Zufall. Sicherlich nur höchst nachrangig gegenüber den von Herrn Nemeczek Möglichkeiten der Verbesserung der Durchsetzung von Verbraucherinteressen heiß diskutiert wurden offenbar aber beispielsweise die "Auswirkungen von Dialer-Anwahlstrategien auf die Kundenzufriedenheit und den Absatzerfolg". Wissen die geneigten Leser eigentlich, wie die auf solchen Treffen der Branche regelmäßig diskutierten Tipps zur Rechtslage in der Zielgruppe der Callcenter aufgenommen werden und wie sich das in der Praxis tatsächlich auswirkt? Nicht unzulässig, aber erzähle mir doch bitteschön keiner, die Branche sei um eine ausgewogene Interessenverteilung zwischen sich und den Verbrauchern interessiert. Was die Atomindustrie in Sachen lobbying macht, kann doch die Callcenterbranche schon längst.
Wenn Herr Nemeczek also jetzt, nach all den Jahren des kolossalen Versagens der bereits 2008 durch Lobbyisteneinfluß komplett verwässerten Maßnahmepakets gegen illegale Telefonwerbung, unter Missbrauch von Millionen Datensätzen, deren Herkunft mitunter von Betroffenen auch in Zusammenhang mit großen deutschen Datenhandelsunternehmen gebracht wird, wenn er nach Jahren des unbekümmerten Belästigens durch tausende anonym agierende Callcenter und oft nachfolgenden Raubzügen auf die Ersparnisse einer halben Generation von Alten im Angesicht der überfälligen Novellierung hin zu wirksameren regeln nun allen Ernstes von einem "Schnellschuss" ("... auf das falsche Ziel", lto.de) des Gesetzgebers redet und wirksame Maßnahmen allein im Bereich der Rechtsdurchsetzungsdefiziten zu suchen empfiehlt, dann könnte man fast Zweifel daran hegen, ob tatsächlich jeder im Freundeskreis der Callcenterbranche eigentlich den Knall schon gehört und die Tragweite des Problems erkannt hat.
Ich selbst vermisse jedenfalls bei den diversen Ausführungen der sich jetzt anlässlich des erneuten Anlaufes des Bundesrates für eine Bestätigungslösung zu Wort meldenden Damen und Herren Kritiker recht schmerzlich deren konstruktive Vorschläge für funktionierende Alternativmodelle.
Mit ebenso polemischen wie freundlichen Grüßen
Stefan Richter
- Rechtsanwalt -
Sehr geehrter Herr Richter,
vielen Dank für Ihre Ausführungen. Ich bin aufrichtig beeindruckt und pflichte Ihnen im Wesentlichen bei. Zumindest lasse ich mich ungern auf Dinge endgültig festlegen, die ich in der Vergangenheit geschrieben habe.
Vor allem diese Formel hier unterstreiche ich als achtbaren und wünschenswerten Erfolg: ""Sie können keine Bestätigung für den Vertragsschluss vorlegen - sorry, dann gibts leider auch kein Geld!" So einfach muss das sein. Der Bürger, der willentlich kontrahiert, wird bestätigen, der mit abenteuerlichsten stories über den Tisch Gezogene nicht."
Und wer der Geistesfähigkeit im Stande ist, wird die hier und da durchschimmernde Polemik gewiss auszublenden bzw. zu abstrahieren verstehen.
Mit freundlichen Grüßen
Fred Krug
Danke für die fundierten Kommentare.
Ist es nicht so, dass durch die vorgeschlagene Bestätigung von Vertragsabschlüssen in Textform missbräuchliche Anrufe von unseriösen Unternehmen quasi nachträglich legitimiert würden?
Darüber hinaus würde die Notwendigkeit, mündlich geschlossene Verträge in Textform zu bestätigen bis zu diesem Zeitpunkt zur schwebenden Unwirksamkeit dieser Verträge führen. Dies würde zu enormer Rechtsunsicherheit führen.
Siehen Sie das auch so?
So sehe ich das.
Die Rechtsunsicherheit bestünde in erster Linie zunächst auf Seiten der Unternehmen. Solange der Vebraucher nichts bestätigt hat, ist er auch an nichts gebunden.
1. Eine Folgefrage ist dann, was der nächste Schritt ist. Wie verhält sich das Unternehmen? Wird es auf einen Vertragsschluss drängen? Wird es von einem Vertragssschluss ausgehen? Wird es wieder unerwünschte Anrufe tätigen? Wird es den Vertrag erfüllen und darauf setzen, dass der Kunde nicht widerspricht oder später die Formanforderungen heilt?
2. Natürlich könnte man auch überlegen, ob zusätzlich Rechtsunsicherheit beim Verbraucher entstehen könnte. Man stelle sich nur den Verbraucher vor, der etwas aufgrund eines Anrufs durch den Unternehmer bestellt und in der Aufregung überhört oder nicht versteht, dass er dies noch schriftlich bestätigen muss. Wenn dieser Verbraucher nun darauf vertraut, dass der Vertrag begründet worden ist, dann wartet er vergeblich, sofern sich das Unternehmen dann "richtig" verhält und ohne Vertragserfüllung aufgrund fehlenden Bestätigungsschreibens nichts weiter unternimmt.
Mich beschleicht das Gefühl, dass dieses Szenario nicht lebensfern ist.
Aus allein schon diesen zwei Szenarien ist erkennbar, dass die Regelung wenig zur Klarheit des Verhältnisses zwischen Verbraucher und Unternehmer beiträgt.
Fred
Guten Tag,
diese Bestätigungslösung ist auch im Schrifttum großteils auf Ablehnung gestoßen:
Köhler, NJW 2009, 2567, 2569 f.
Nemeczek, WRP 2011, 530 ff.
Was halten Sie von den dort dargebrachten Stellungnahmen?
Mit freundlichen Grüßen
Hannes Wüsterer
P. S.. Abgesehen von der Entschuldigung für den einen oder anderen oben durchgerutschten und hier wohl nicht korrigierbaren Formulierungsfehler möchte ich den Leser vor allem noch auf die oben bereits angegebene umfangreiche Quelle des Wortprotokolls der damaligen Sachverständigenanhörung im Bundestag hinweisen, bei deren Lektüre man recht einfach feststellen wird, dass die Bestätigungslösung damals wie heute von denselben Gruppierungen mit weitgehend denselben Argumenten abgelehnt wie befürwortet wird. Ohly hatte damals als Wortführer der Kritiker in der Literatur jeglichen damals vorgeschlagenen Novellierungen widersprochen, selbst die dann umgesetzten Teilelemente der Reform (Bußgelder, Erfordernis der ausdrücklichen Einwilligung) lehnte er ab. Fezer war dem ebenso (vgl. insbesondere zu den systematischen Argumenten S. 38 mit einem Plädoyer für einen Paradigmenwechsel) entgegengetreten wie der Richter am OLG Hamm Lüblinghoff.
Ohly damals selbst zu den vorhersehbar nur beschränkt wirksamen Bußgeldüberlegungen: "Der geplante Bußgeldtatbestand führt zu einem Paradigmenwechsel. Während viele europäische Staaten eine Verbraucherschutz- oder Wettbewerbsbehörde mit der Durchsetzung des Lauterkeitsrechts betrauen, haben wir in Deutschland seit über einhundert Jahren mit einem fast rein zivilrechtlichen Modell gute Erfahrungen gemacht." Ich wußte schon damals nicht, welche guten Erfahrungen er eigentlich meint; der faktische Zustand im Bereich des Telefonmarketings sollte es jedenfalls nciht gewesen sein.
Nemeczek äußert sich heute ähnlich einseitig und alternativlos, wenn er ein Defizit nicht nur - ja grundsätzlich zutreffend - im Bereich der Rechtsduchsetzung sieht, sondern es auch allein dort lösen will. Die angedeutete Empfehlung ("Der Verbraucher ist durch die §§ 823 I, 1004 BGB ausreichend geschützt", WRP 2011, 530) der Einreichung von Millionen Unterlassungsklagen kann er ja wohl kaum Ernst meinen, wenn er schon jetzt auf Durchsetzungsdefizite hinweist und zwar schon gar nicht bezogen auf die Vielzahl besonders betroffener alter Menschen und wiederum erst Recht nicht angesichts der Tatsache, dass viele Gerichte obendrein in diesen Fällen den Betroffenen einstweiligen Rechtsschutz verweigern. So läuft seine Argumentation wie schon die von Ohly 2008 jedenfalls im Ergebnis darauf hinaus, die Taube auf dem Dach als besonders schmackhaft zu empfehlen um im gleichen Atemzug den greifbaren Spatz als völlig ungenießbar zu geißeln.
Der Gesetzgeber täte meiner Überzeugung nach im Interesse einer wenigstens ansatzweisen Aufrechterhaltung der Akzeptanz unserer Rechtsordnung außerordentlich gut daran, auf diese Stimmen angesichts der drängenden Probleme nicht länger zu hören und die Bestätigungslösung einzuführen oder aber zu seiner Unfähigkeit zur Durchsetzung der geschaffenen Regeln zu stehen und die geschaffenen Beschränkungen der Telefonwerbung aufzugeben.
Hallo Herr Richter,
in Ihrer ganzen Polemik findet sich kein einziges Argument, das für die Bestätigungslösung spricht.
Vor allem folgenden Teil finde ich zweifelhaft: "Auch das von Nemezcek (WRP 2011, 530) neben systematischen Erwägungen (diese schon 2009 im Rechtsausschuss des BT nahezu identisch von Ohly im einklang mit den Lobbyverbänden der Werbebranche vorgebracht und m. E. recht überzeugend widerlegt u. a. von Fezer, nachzulesen u. a. hier) vorgebrachte Argument lädt die "Bestätigungslösung" zu weiteren Anrufen ein, ist in etwa vergleichbar mit dem Argument "Hält sich ja sowieso keiner dran" und es ist vergleichbar wenig überzeugend im Rahmen der Prognoseüberlegung, ob eine Regelung nun voraussichtlich ihre beabsichtigte Wirksamkeit entfalten wird oder nicht." Was ist nun Ihre Argumentation? Wenn sich daran "sowieso keiner" hält, sagen Sie doch selbst, dass die Bestätigungslösung keinen Zweck hat.
Mit freundlichen Grüßen
Dirk Steffens
@Dirk Steffens.
Ich denke, es sollte verständlich geworden sein, dass ich der Argumentation von Fezer folge und einigen Gegnern vorhalte, ihre Argumentation sei nciht völlig frei von bestimmten Interessen. Die Argumentation Fezers können Sie an der angegebenen Quelle nachlese.
Das Argument "hält sich sowieso keiner dran" ist im Rahmen von Gesetzgebungsüberlegungen ein unsinniges Totschlagargument, wie eben auch die systematischen Bedenken gegen die Bestätigungslösung. Totschlagargument zum einen, weil es eine abenteuerliche Prognose enthält, zum anderen, weil Durchsetzungszweifel allenfalls Anlass zu einer angemessenen Interessenabwägung und zu einer anwendungsfreundlichen Ausgestaltung der zu schaffenden Normen geben sollten. Mit demselben Argument hätte man zu Hochzeiten des Filesharings auch das Urheberrecht abschaffen können.
Letztlich fällt auf, dass die Gegner der Bestätigungslösung außer dem zum hundertfünfzigsten Mal vorgebrachten Vorschlag erneuter Evaluierung nichts, aber auch gar nichts bringen, was geeignet ist, um des drängenden Problems Herr zu werden. Ich unterstelle - um es in in aller Klarheit zu sagen - einigen Akteuren, dass eine Durchsetzung des gesetzgeberisch festgelegten Opt-In-Prinzips überhaupt nicht gewollt ist und dass die Regeln bewußt so verwässert werden sollen, dass sie in der Praxis gar nicht greifen.
Die regeln zur Abwehr unerwünschter Telefonwerbung sind sehr wohl durchsetzbar und die Rechtsverletzer werden auch massenhaft verurteilt. Nur ob man sich einen derartigen volkswirtschaftlichen Irrsinn, der in der vieltausendfachen individualrechtlichen Durchsetzung von Abwehransprüchen durch den jeweils einzelnen Betroffenen nach vieltausendfache Tricksen, Täuschen und Tarnen der Werbenden vor Gericht wirklich leisten will, das sollte doch einmal grundsätzlich hinterfragt werden.
Als Alternative zur derzeitigen Lage stehen beispielhaft die Anknüpfung vertragsrechtlicher Sanktionen an die Rechtsverstöße (cold call -> Bürger zahlt trotz Druck nicht, weil er angesichts einer klaren Regelung weiß, dass er nicht zahlen muss, weil er nicht bestätigt hat -> cold calls lohnen sich nicht mehr, weil keiner der Belästigten zahlt), die Erhöhung der Anreize für die individualrechtliche Rechtsdurchsetzung (z. B. Einführung abschreckender Schadensersatzpauschalen für individuelle Betroffene) oder die Ausweitung der Möglichkeiten der Geltendmachung von durch cold calls verursachten Streuschäden (zum Beispiel Ermöglichung von Sammelklagen auf Schadensersatz gegen die unlauter Werbenden) zur Verfügung.
ich würde es zunächst mit der Bestätigungslösung versuchen, statt die letztgenannten Alternativen, die auf die Marktkräfte setzen und eher dem angloamaerikanischen Rechtskreis zugehörig sind, versuchen.
Weiter zuschauen, das können wir uns nicht mehr leisten. Oder werden etwa die Herren Bedenkenträger den Lebensunterhalt der ausgeraubten Alten vielleicht aus eigener Tasche bezahlen, wenn ihre bisher konsequent gescheiterten Vorschläge innerhalb des unveränderten "bewährten deutschen wettbewerbsrechtlichen Systems", an dem sie unverändert festhalten wollen, sich erneut wie vorhersehbar als wirkungslos erweisen?
Danke für die Antwort, aber Fezer hat das Argument, dass dann weitere Anrufe drohen, auch nicht entkräftet.
Das BMJ hat jetzt jedenfalls die Bestätigungslösung abgelehnt:
http://www.lto.de/de/html/nachrichten/5015/unzulaessige-telefonwerbung-b...
@Steffens
Dass muss Fezer auch nciht, weil es ein Nonsens-Argument ist. Ich hatte ja bereits darauf hingewiesen, dass der Anruf zur Einholung eines Werbeeinverständnisses ebenso rechtswidrig ist, wie ein dann folgender Werbeanruf. Das Argument beschränkt sich also auf die Überlegung, dass die Norm in der Praxis ja angeblich doch missachtet würde und zwar mit noch schlimmeren Auswirkungen. Dieses Argument stellt aber im Zusammenhang mit der Frage der Wirksamkeit der Bestätigungslösung schlicht einen Zirkelschluss dar, denn es geht ja schon im Grundsatz davon aus, dass die Bestätigungslösung (ja darauf ausgerichtet ist, den Anrufen generell den Anreiz zu nehmen) eben keine anreizverhindernde Wirkung hat. So wird letztlich eine Antwort auf die Frage, die beantwortet werden soll, bereits als Basis vorweggenommen. Anders gefragt: Warum sollte jemand denn für Werbeeinverständnisse für nachfolgende Werbeanrufe herumtelefonieren, wenn beide Arten von Anrufen rechtswidrig sind und unter der Ägide der Bestätigungslösung derart rechtswidrige Anrufe nicht zu wirksamen Verträgen und also nicht zu den (allein rechtsverletzungsanreizenden) Umsätzen führen?
Aber keine Sorge, man hat in den interessierten Kreisen schon wieder einen neuen Dreh gefunden, der Callcenter-Klientel ihre schmutzigen Pfründe durch ein neues Verbraucherschutz-Placebo auch künftig zu erhalten. Die vom Justizministerium zuletzt angedachte Beschränkung der Bestätigungslösung ausschließlich auf Gewinnspieleintragungsdienste wird den bereits durch diverse Strafermittlungen anstehenden Tod der reinen "Gewinnspieleintragungs"-Dienste zwar beschleunigen, aber natürlich werden die Abzocker sofort ausweichen. Dies ist ja einfach bei derartigen "Kompromisslösungen". Das Prinzip der Branchenlösung wurde doch gerade erst bei den Widerrufsrechten aufgegeben, weil in der für Zeitschriften und Glücksspiele gelassenen Lücke die "Mäuse auf dem Tisch tanzten". Vor einer Branchenlösung warnen daher die Verbraucherschutzverbände in den ersten Reaktionen auf diesen Vorschlag völlig zu Recht.
Darüber hinaus ist ein Ausweichen ja bereits jetzt zu beobachten. Insbesondere durch ein in einem in einem berüchtigten Hamburger Hochhaus residierendes Geflecht politisch gut vernetzter Abzocker, die sog. Glücksblättchen durch cold calls bewerben und vertreiben. Diese Hochglanzblättchen enthalten einen Haufen Gewinnspielhilfsunterlagen zum Horror-Preis. Damit sind es Verlagsprodukte, also keine Gewinnspieleintragungsdienste mehr, unterfielen also nicht der Bestätigungslösung. Gleiches gilt für die Problematik der anderen massiv rechtswidrig, teils auch kriminell beworbenen seriösen Zeitschriften. Auch die Werbeschutzmaschen, bei denen irgendwelche Einträge in Sperrlisten als "Produkt" per cold calls vertrieben werden - nicht berührt. Die Branchenlösung ist völlig witzlos.
Bleibt es bei Leutheusser-Schnarrenbergs "Kompromiss"-Vorschlag, werden wir in den nächsten Jahren genau dieselben Diskussionen auch weiterhin führen und insbesondere die ältere Generation würde auch künftig fachgerecht ausgeplündert. Wetten?