OLG Saarbrücken: Keine Wirkstoffbestimmung notwendig beim Besitz von 10,9 g Cannabis

von Dr. Jörn Patzak, veröffentlicht am 09.12.2023

Rechtsgebiete: StrafrechtBetäubungsmittelrecht|1473 Aufrufe

Nicht nur Art und Menge der Betäubungsmittel sind für den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat im Rahmen der Strafzumessung bei Verstößen gegen das BtMG von Bedeutung, sondern im Besonderen der Wirkstoffgehalt der sichergestellten Betäubungsmittel.

Fehlende Feststellungen zum Wirkstoffgehalt gefährden den Bestand des Schuldspruchs aber dann nicht, wenn aufgrund der Größe der Gesamtmenge auch ohne Wirkstofffeststellung auf eine nicht geringe Menge geschlossen oder diese sicher ausgeschlossen werden kann. Über einen solchen Fall hatte das OLG Saarbrücken zu entscheiden (OLG Saarbrücken Beschl. v. 22.11.2023 – 1 Ss 23/23, BeckRS 2023, 34839):

b) Für den Fall einer Verurteilung wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz hat der Senat bereits entschieden, dass das Fehlen von Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel den Bestand des Schuldspruchs dann nicht gefährdet, wenn festgestellt ist, dass es sich tatsächlich um Betäubungsmittel handelt und nach dem Bruttogewicht der Betäubungsmittel ausgeschlossen werden kann, dass die Grenze zur nicht geringen Menge i.S.d. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG überschritten ist (Senatsbeschlüsse vom 23. Mai 2014 – Ss 36/2014 (21/14) –, 26. Juni 2014 – Ss 20/2014 (14/14) – und vom 29. Januar 2019 – Ss 114/2018 (64/18) –, vgl. auch KG Berlin, Beschluss vom 12. Januar 2017 – (5) 121 Ss 197/16 (56/18) –, juris; OLG Celle NStZ-RR 2012, 59; KG Berlin, Beschluss vom 4. Januar 2012 – 1 Ss 466/11 (322/11) –, juris; OLG Frankfurt NStZ-RR 2003, 23), die Berufung demnach trotz der fehlenden Feststellungen wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt werden kann.

c) Nichts anderes kann gelten, wenn – wie vorliegend aufgrund einer Menge von 10,9 Gramm Marihuana und einem Grenzwert zur nicht geringen Menge von 7,5 Gramm THC (vgl. BGH StV 2013, 703 f. und Senatsbeschlüsse vom 23. Mai 2014 – Ss 36/2014 (21/14) – und vom 29. Januar 2019 – Ss 114/2018 (64/18)) – wegen fehlender Feststellungen zum Wirkstoffgehalt das Überschreiten der Grenze zur nicht geringen Menge nicht ausgeschlossen werden kann.

Mit Blick auf den Rechtsfolgenausspruch kann auf das Fehlen von Feststellungen zum Wirkstoffgehalt nur in Ausnahmefällen verzichtet werden, weil das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoffmenge des Rauschgifts bestimmt werden. Ein solcher Ausnahmefall lag aber in dem vom OLG Saarbrücken zu entscheidenden Fall vor:

3. Die fehlenden Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der von dem Angeklagten besessenen Betäubungsmittel führen vorliegend auch nicht zur Rechtsfehlerhaftigkeit des Strafausspruchs.

a) Zwar werden das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoffmenge des Betäubungsmittels bestimmt. Für eine sachgerechte und schuldangemessene Festsetzung von Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht kann deshalb auf nähere Feststellungen zum Wirkstoffgehalt regelmäßig nicht verzichtet werden (vgl. BGH NStZ-RR 2016, 247 f.; Senatsbeschlüsse vom 21. März 2007 – Ss 13/2007 (9/07) – und vom 29. Januar 2019 – Ss 114/2018 (64/18) –, juris).

b) Von genauen Feststellungen kann aber ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn ausgeschlossen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehalts das Strafmaß zugunsten des Angeklagten hätte beeinflussen können (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Mai 2022 – 6 StR 117/22 –, juris und NStZ 1990, 395; KG Berlin, Beschluss vom 3. März 2023 – (3) 161 Ss 212/22 (73/22) –, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 8. November 2018 – III-4 RVs 150/18 –, juris; OLG Celle, Beschluss vom 25. September 2017 – 2 Ss 104/17 –, juris; Senatsbeschlüsse vom 21 März 2007 – Ss 13/2007 (9/07) – und vom 29. Januar 2019 – Ss 114/2018 (64/18) –, juris; Patzak in: Patzak/Volkmer/Fabricius, BtMG, 10. Aufl., § 29 Rdnr. 212). Dies kann insbesondere bei Kleinstmengen der Fall sein, da der Schuldgehalt der Tat bei solchen Delikten durch die Qualität des Rauschgifts nicht wesentlich geprägt wird (vgl. BGH NStZ-RR 2022, 250; KG Berlin, Beschluss vom 3. März 2023 – (3) 161 Ss 212/22 (73/22) –, juris).

c) Der Senat schließt vorliegend aus, dass die Strafkammer gegen den Angeklagten bei einer Feststellung des Wirkstoffgehaltes nach § 29 Abs. 5 BtMG von Strafe abgesehen oder ein anderes Strafmaß verhängt hätte oder zu einer anderen Entscheidung zur Frage der Strafaussetzung zur Bewährung gelangt wäre.

(1) Unabhängig von der Frage, ob bei einer Betäubungsmittelmenge von 10,9 Gramm Marihuana und einer Grenze zur „geringen Menge“ i.S.d. § 29 Abs. 5 BtMG von 0,045 Gramm THC (vgl. OLG Hamm StraFo 2014, 518; Senatsbeschluss vom 29. Januar 2019 – Ss 114/2018 (64/18) –, juris; Patzak in: Patzak/Volkmer/Fabricius, BtMG, 10. Aufl., § 29 Rdnr. 1644 f.) überhaupt die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 29 Abs. 5 BtMG vorliegen können (vgl. zum Wirkstoffgehalt von Marihuana Patzak, a.a.O., Kap. 2, Teil 2, A.II Rn. 9 und A.VI.1 Rn. 17), wäre jedenfalls auch für diesen Fall auszuschließen, dass die Strafkammer bei dem Angeklagten von Strafe abgesehen hätte. Ausweislich der Urteilsgründe hält das Berufungsgericht ihn für einen „hartnäckigen Rechtsbrecher“, der bereits „massiv strafrechtlich in Erscheinung getreten“ sei, „sich bereits mehrfach zur Vollstreckung erheblicher Jugendstrafen im Strafvollzug befunden“ habe und „die Tat unter laufender Bewährung (…) und nur etwa drei Wochen nach der letzten Vorverurteilung“ begangen habe.

(2) Auch die Verhängung einer niedrigeren Strafe oder einer anderen Entscheidung zur Frage der Strafaussetzung ist auszuschließen. Der THC-Gehalt der von dem Angeklagten besessenen Drogen findet weder in den Strafzumessungserwägungen der Berufungskammer noch in ihren Ausführungen zur Bewährungsentscheidung Erwähnung. Vielmehr hat die Kammer zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er geständig war, die Betäubungsmittel zum Eigenbedarf besessen hat und diese sichergestellt werden konnten, zu seinen Lasten sein strafrechtliches Vorleben sowie seine Bewährungsbrüchigkeit und Rückfallgeschwindigkeit. Dass diese Erwägungen durch die Feststellung eines niedrigen Wirkstoffgehaltes der Betäubungsmittel erschüttert worden wären, ist nicht ersichtlich.

Nach dem geplanten Cannabisgesetz (CanG) wäre der Besitz von 10,9 g Cannabis nicht mehr strafbar. Sollte das CanG wie geplant am 1.4.2024 in Kraft treten, käme daher für den Verurteilten ein Erlass der Strafe nach Art. 316o EGStGB-E i.V.m. 313 EGStGB und eine Tilgung der Strafe im Bundeszentralregister nach § 40 KCanG-E in Betracht.