Müssen öffentliche Arbeitgeber alle Stellen öffentlich ausschreiben?

Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dies setzt voraus, dass sich potenzielle Bewerber darüber informieren können, dass eine Stelle frei und zu besetzen ist. Daraus folgt freilich nicht, dass öffentliche Arbeitgeber offene Stellen ausschließlich aufgrund von Ausschreibungen und Auswahlverfahren besetzen müssen. Sie können auch Umsetzungen und Versetzungen (von Beschäftigten, die bereits das gleiche Amt innehaben, bislang aber auf einer anderen Stelle beschäftigt werden) vornehmen. Bei Beförderungen aber, wenn also der berufliche Aufstieg von Bewerbern mit einer niedrigeren Besoldungs- oder Vergütungsgruppe betroffen ist, muss eine Auswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese erfolgen und daher eine öffentliche Ausschreibung stattfinden.

Nach diesen Maßstäben hat das Hessische LAG die Schadensersatzklage eines Lehrers abgewiesen. Der Kläger hatte auf Lehramt studiert, sein Referendariat aber abgebrochen und war Tischlermeister geworden. Als solcher wurde er dann aber doch Lehrer, nämlich an einer Förderschule, allerdings nur in Teilzeit (14 Unterrichtsstunden/Woche). Er hat dem beklagten Land sein Interesse an einer Vollzeitbeschäftigung angezeigt (§ 9 TzBfG). Zur Abdeckung von befristetem Bedarf aufgrund Mutterschutz / Elternzeit hat das Land befristet neue Lehrer eingestellt. Der Kläger meint, man hätte vorrangig seinem Aufstockungswunsch entsprechen müssen. Er macht Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen seiner Teilzeit- und einer Vollzeitvergütung geltend.

Das Hessische LAG hat die Klage abgewiesen: Das beklagte Land habe § 9 TzBfG nicht verletzt. Die infolge von Mutterschutz und Elternzeit zu vertretenden Stellen seien nicht iSv. § 9 TzBfG "frei", sondern mit den Inhaberinnen der jeweiligen Planstellen besetzt gewesen. Auch aus Art. 33 Abs. 2 GG könne der Kläger nichts herleiten. Er habe keine Beförderung angestrebt, sondern lediglich eine Vollzeitbeschäftigung in dem Amt, das er bereits innehat.

Hessisches LAG, Urt. vom 31.1.2017 - 13 Sa 573/16, BeckRS 2017, 118961

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