Wie viele Betriebe dürfens denn sein? Beim Verlustausgleich wäre einer besser (FG Münster v. 29.11.2023, 13 K 986/21 G)

Die ewige Geschichte – ein Betrieb oder zwei für Ertragsteuerzwecke? Die Vor- oder Nachteilhaftigkeit der einen oder anderen Konstellation kann sich ganz unterschiedlich darstellen. Teilweise ist es sinnhaft, zwei Betriebe zu haben – etwa, wenn es um die mehrfache Nutzung des gewerbesteuerlichen Freibetrags (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG) geht. Auch andere Freibeträge – wie bei der Hinzurechnung von Zinsen und zinsähnlichen Aufwendungen unter § 8 Nr. 1 GewStG – werden betriebsbezogen gewährt (FG Düsseldorf v. 23.6.2020 – 10 K 197/17 G, BeckRS 2020, 13756, rkr; BeckOK GewStG/Weiss GewStG § 7 Rn. 87.1 ff.). Zudem gibt es beim Einzelunternehmer nicht die von Personengesellschaften bekannte Abfärbung von gewerblichen Aktivitäten (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG), so dass eine Trennung von Betrieben auch dazu führen kann, dass einzelne Aktivitäten gar nicht der Gewerbesteuer unterfallen (BFH v. 12.4.2018 – IV R 5/15, DStR 2018, 1421 Rn. 35).

Anders hingegen, wenn es um den Verlustausgleich und Verlustabzug geht. Wer einen profitablen und einen nicht profitablen Betriebszweig hat, wird eine Zusammenfassung der beiden zu einem einzigen Betrieb für Zwecke der Gewerbesteuer (§ 2 Abs. 1 GewStG) anstreben. Der Verlustausgleich ist aufgrund des Objektsteuercharakters der Gewerbesteuer strikt auf den einzelnen Betrieb bezogen, so dass in einem profitablen Betrieb Gewerbesteuer entstehen kann, während im daneben betriebenen unprofitablen Betrieb lediglich eine Feststellung vortragsfähiger Fehlbeträge (§ 10a Satz 6 GewStG) möglich ist (BFH v. 23.2.2017 – III R 35/14, BStBl. II 2017, 757 Rn. 25). Liegen hingegen für zwei selbständige Gewerbebetriebe gesonderte Feststellungen vor (§ 10a Satz 6 GewStG), kann der Verlustabzug sogar günstiger werden, da der Sockelbetrag bei der Mindestbesteuerung (§ 10a Satz 1, 2 GewStG) mehrfach genutzt werden kann (BeckOK GewStG/Weiss GewStG § 10a Rn. 208.3).

Ein komplexes System von Wirkungen mithin – durch weitere Aspekte, wie etwa die Frage des richtigen Einbringungsgegenstands bei §§ 20, 24 UmwStG oder auch die Betriebsbezogenheit weiterer Regelungen wie § 4 Abs. 4a EStG oder § 4h EStG – wird die Entscheidung für die eine oder andere Variante nicht leichter. Auch bei den Mitwirkungspflichten des Steuerpflichtigen, insbesondere den Erklärungspflichtgen des § 149 Abs. 1 AO, § 14a GewStG, sind jeweils die einzelnen Gewerbebetriebe zu betrachten (BFH v. 8.12.2016 – IV R 8/14, BStBl. II 2017, 538 Rn. 27; § 25 Abs. 1 GewStDV). Entsprechend muss das Finanzamt die Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit (§ 119 Abs. 1 AO) seiner Gewerbesteuer-Messbescheide beachten, in denen auch über die persönliche und sachliche Steuerpflicht (§ 184 Abs. 1 Satz 2 AO) zu entscheiden ist: Ein einziger Gewerbesteuer-Schuldner (§ 5 Abs. 1 GewStG) erhält für mehrere Steuergegenstände Steuerbescheide (BFH v. 20.3.2013 – X R 38/11, BeckRS 2013, 95064 Rz. 19 ff.).

Der BFH hat mit seinem Urteil vom 17.6.2020 (X R 15/18, BStBl II 2021, 157) zuletzt umfassend die Kriterien für die Zusammenfassung von Betrieben dargelegt. Für die Unterscheidung zwischen einem einheitlichen Betrieb und mehreren selbständigen Betrieben kommt danach der Gleichartigkeit bzw. Ungleichartigkeit der Betätigungen wesentliche Bedeutung zu. Dabei ist jedoch nicht von einer strikten Zweiteilung in gleichartige bzw. ungleichartige Betätigungen auszugehen; vielmehr steigt das notwendige Maß des für eine Zusammenfassung der Betätigungen erforderlichen wirtschaftlichen, organisatorischen und finanziellen Zusammenhangs in Abhängigkeit vom zunehmenden Grad der Verschiedenartigkeit der Betätigungen.

Das FG Münster hatte in seinem Urteil vom 29.11.2023 (13 K 986/21 G, BeckRS 2023, 42570) genau solche Fragestellungen zu beurteilen. Die „Planung, Projektierung und Bauleitung von Gewächshäusern“ und die „Züchtung künstlich vermehrter seltener aus dem Ausland bezogener Pflanzenarten und die Schaffung neuer Hybride für den Onlineversand“ bilden danach keinen einheitlichen Betrieb, so dass die Verluste aus letzterem nicht mit den Gewinnen aus ersterem zusammengefasst werden konnten. Wer eine Abwägung zwischen „einem oder zwei Betrieben“ in seinem Schriftsatz aufbereiten muss, kommt hier garantiert auf seine Kosten.

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