Ausblick 2013: Zählen Leiharbeitnehmer zur Berechnung der Betriebsgröße im KSchG mit?
Gespeichert von Prof. Dr. Christian Rolfs am
Allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genießen Arbeitnehmer nur, wenn sie in einem Betrieb beschäftigt sind, in dem regelmäßig mehr als zehn (in Übergangsfällen mehr als fünf) Arbeitnehmer - ohne die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten - beschäftigt werden (§ 23 Abs. 1 KSchG). Es entspricht bislang nahezu einhelliger Auffassung, dass dabei nur solche Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, die in einem Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber stehen. Leiharbeitnehmer sind daher im Entleiherbetrieb nicht zu berücksichtigen. Sie zählen (nur) im Betrieb des Verleihers. Dies gilt unabhängig von der Dauer ihrer Überlassung (KR/Bader § 23 KSchG Rn. 41 m.w.Nw.).
Diese Auffassung stellt die Revision im Verfahren 2 AZR 140/12 vor dem BAG zur Überprüfung (Verhandlungstermin: 24.01.2013).
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 26.07.2007 als Hilfskraft beschäftigt und bezog zuletzt eine durchschnittliche Bruttomonatsvergütung von 1.700 Euro. Nach dem Lohnjournal beschäftigt die Beklagte zehn Arbeitnehmer und weitere Leiharbeitnehmer. Am 24.11.2009 kündigte sie das Arbeitsverhältnis fristgerecht.
Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und macht u.a. geltend, dass die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt sei (§ 1 Abs. 2 KSchG). Die Beklagte ist der Auffassung, einer sozialen Rechtfertigung nicht zu bedürfen, da sie regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige. Der Kläger meint demgegenüber, die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer seien bei der Berechnung der Betriebsgröße i.S. von § 23 Abs. 1 KSchG mit zu berücksichtigen. Sie würden von der Beklagten wie eigene Arbeitnehmer im Betrieb eingesetzt.
In den ersten beiden Instanzen (ArbG Nürnberg, Urt. vom 24.08.2010 - 14 Ca 9688/09; LAG Nürnberg, Urt. vom 27.07.2011 - 4 Sa 713/10) ist die Klage ohne Erfolg geblieben. Allerdings hat das BAG die vom LAG nicht zugelassene Revision auf die Beschwerde des Klägers hin zugelassen (9 AZN 1406/11).