Meines Erachtens verstößt die o.g. Entscheidung gegen das zwischen strafbarkeitsbegründenden und strafbarkeitsmodifizierenden b.p.M. (besonderen persönlichen Merkmalen) differenzierende Regelwerk des geltenden § 28 StGB.

(Ob das auch für die in Bezug genommenen BGHSt - Entscheidungen gilt, sei an dieser Stelle einmal dahingestellt - jedenfalls war in dem StGB zum Zeitpunkt der Entscheidung BGHSt 6, 208 eine wortlautidentische Vorschrift (noch) nicht vorhanden)

Es scheint, als würde der BGH den straferschwerenden b.p.M. in den Fällen des § 30 StGB i.E. strafbegründenden Charakter beimessen; er unterliegt zudem dem Irrglauben, eine (anvisierte) Tat könne immer nur - für sämtliche Teilnehmer! - entweder Vergehen oder Verbrechen sein.

Dass dies nicht richtig ist, sondern auch der Verbrechenscharakter mitunter von dem Vorliegen strafbarkeitsmodifizierter b.p.M. des jew. Tatbeteiligten im Einzelfall abhängig sein kann, belegt für die vollendete und auch für die versuchte Tat die Regelung des § 28 Abs. 2 StGB (was nicht ausschließlich auf die Limitierung der Akzessorietät für die Teilnahme zurückzuführen ist, da § 28 II StGB auch bei Mittätern einschlägig ist) .

Stiftet danach ein Nichtbandenmitglieg (A) die gewerbrsmäßig agierenden Bandenmitglieder B und C zu einem konkreten Diebstahl an, so ist für A bzgl. Schuldspruch und Strafrahmen allein § 242 StGb einschlägig, nicht aber § 244a StGB, obwohl dieses Verbrechen von den Mittäter B und C tatsächlich begangen worden ist.
(entsprechendes gilt, wenn das Nichtbandenmitglied ein Mittäter ist - dann ist die begangene Tat wegen § 28 II StGB für das Mitglied Verbrechen (§ 244a) und für das Nichtmitglied Vergehen (§ 242) .

Wenn man nun von dieser Wirkungsweise des § 28 II ausgeht, wie es die st. Rspr.für die Fälle der Vollendung und des strafbaren Versuchs (anders als Teile der Lit., z.B. Roxin) tut, dann ist die neue Entscheidung zu § 30 inkonsistent.

Wenn doch die anvisierte Tat für den präsumtiven Anstifter im Begehungsfall ein Vergehen darstellte (z.B. mangels b.p.M. i.S.d. § 263 Abs. 5 ), dann heißt das doch auch, dass ein geau hierauf gerichtetes erfolgloses Anstiftungsunterfangen keinen anderen Deliktscharakter haben kann.
(Der erfolglose Anstifter wirkt doch in der Vorstellung, er habe den Anstiftungsadressaten zu einer Handlung bestimmt deren Subsumtion unter zwingender Beachtung des § 28 II für ihn selbst eine Strafbarkeit wegen Anstiftung zu einem Vergehen begründete)

Würde man dem BGH in der neuen Entscheidung folgen, dann müsste in dem erstgenannten Beispielsfall konsequenterweise der A auch zugleich wegen §§ 30 I, 244a (neben §§ 242, 26) schuldig gesprochen werden, soweit er Kenntnis von den schärfenden b.p.M. der Mittäter gehabt hat.

Die Prämisse, dass die von § 30 erfassten Konstellationen zwingend hinter einem strafbaren Versuch und der Vollendung als subsidiär zurücktreten, soweit die anvisierte Tat auch ohne Modifikationen verwirklicht oder versucht wird, wäre unhaltbar.
(Im genannten Beispiel nicht nur aus konkurrenzrelevanten Klarstellungsgründen, denn selbst der über §§ 30 I, 49 gemilderte Strafrahmen des § 244a ist höher als der des §§ 242, 26).

Dass die Rspr. diese Konsequenzen ihrer Annahme zu ziehen gewillt ist, darf bezweifelt werden.

Ganz und gar diffus wird es nun, wenn man das neue Judikat auf eine andere Konstellation des § 30 überträgt, nämlich auf die verabredete Mittäterschaft (§ 30 II).

Hier wird es besonders deutlich, dass bei Delikten mit strafbarkeitsmodifizierenden b.p.M. der Verbrechens- oder Vergehenscharakter nicht der Tat als solche anhaftet, sondern nur für die Person des jeweiligen präsumtiven Mittäter bestimmt werden kann.

Es ist bei Delikten, die erst durch schärfende b.p.M. i.S.d. § 28 II zum Verbrechen werden, schlicht unmöglich, den Tatcharakter einheitlich und ohne Unterschiede für sämtliche Beteiligte festlegen zu wollen.
Dies verkannt zu haben, ist der Grundfehler des aktuellen BGH - Judikats.

Nimmt man den Leitsatz ernst, so müsste eigentlich jedem beschuldigtem präsumtiven Anstifter in einer solchen Konstellatioon angeraten werden, sich damit zu verteidigen, er habe sich vielmehr bereit erklärt, die anvisierte Tat selbst (mit-)täterschaftlich zu begehen und nicht (nur) zu ihrer Begehung durch einen anderen anstiften wollen.
Dann könnte er nämlich darauf hoffen, zumindest aus § 30 - mangels Vorliegen eigener b.p.M. - nicht schuldig gesprochen zu werden.

Beste Grüße

RA Sascha Lübbersmann

Ich habe meine Übersicht fertig, bin aber nicht glücklich damit, da ich sie nicht wie gewollt sauber beenden konnte. Bevor es sich länger hinzieht, habe ich jetzt einfach den aktuellen Stand online gestellt, zu finden nun hier.