Verkauf von Kräutermischungen mit zugesetzten synthetischen Cannabinoiden: Erste freisprechende Entscheidung des BGH – zugleich ein Hinweis auf einen kritischen Beitrag zum Urteil des EuGH

von Jörn Patzak, veröffentlicht am 20.08.20144262 Aufrufe

Der 1. Strafsenat hat durch den heute veröffentlichten Beschluss vom 23. Juli 2014, 1 StR 47/14, als erster Senat des BGH eine Verurteilung wegen Verstoßes gegen das AMG gegen einen Verkäufer von Kräutermischungen mit zugesetzten synthetischen Cannabinoiden aufgehoben und den Angeklagten in diesen Fällen freigesprochen.

Er folgt dabei der Entscheidung des EuGH vom 10.7.2014 (C-358/13; C-181/14 = NStZ 2014, 461; s. dazu meinen Beitrag vom 12.7.2014) und führt aus, dass es den synthetischen Cannabinoiden in den vorliegenden Fällen an der Arzneimitteleigenschaft fehle. Denn sie seien zwar geeignet, die physiologischen Funktionen zu beeinflussen, sie seien aber dem Funktionieren des menschlichen Organismus und damit der Gesundheit nicht zuträglich. Sie seien vielmehr nur ihrer Rauschwirkung wegen konsumiert worden, so der BGH weiter.

Ungeachtet dieser BGH-Entscheidung wirft das Urteil des EuGH jedoch eine ganze Reihe von Fragen auf, die ich mit den Kollegen Dr. Volkmer und Dr. Ewald (Leiter der Toxikologie der Rechtsmedizin der Universität des Saarlandes) in einem erst kürzlich in der Neuen Zeitschrift für Strafrecht (NStZ), Ausgabe 08, Seite 463, zusammengestellt habe. Hier ein kleiner Ausschnitt dieser für uns unbeantworteten Fragen:

Ist die Entscheidung auch auf Neue psychoaktive Substanzen auf Basis der Cathinon-Derivate zu übertragen?

Die Entscheidung des EuGH bezieht sich ausschließlich auf Produkte mit synthetischen Cannabinoiden. Wie sieht es aber mit Neuen psychoaktiven Substanzten mit zugesetzten Cathinon-Derivaten aus? Diese haben ähnliche Wirkungen wie Amphetamin. Da Amphetamin unzweifelhaft therapeutische Wirkungen zugeschrieben werden können, denn es ist als verschreibungsfähiges Betäubungsmittel in Anlage III eingestuft und kann damit von einem Arzt bei Vorliegen einer Indikation auf einem Betäubungsmittelrezept verordnet werden, dürfte die Entscheidung des EuGH hier nicht ohne Weiteres gelten.

Wie sieht es mit GBL aus?

Der BGH hat mit Urteil vom 8.12.2009 (NJW 2010, 2528) entschieden, dass das unerlaubte Inverkehrbringen von GBL zu Konsumzwecken nach dem Arzneimittelgesetz strafbar ist. Gilt dies immer noch, denn GBL wandelt sich im menschlichen Körper in kurzer Zeit in GHB um und hat deshalb dieselbe berauschende Wirkung wie GHB? GHB wiederrum ist z. B. im Fertigarzneimittel Somsanit® enthalten und wird zur Injektionsnarkose verwendet.

Wer bestimmt, ob ein Stoff „der menschlichen Gesundheit zuträglich“ ist?

Nach Auffassung des EuGH unterfallen Stoffe, „die nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand hervorzurufen, und die dabei gesundheitsschädlich sind“, nicht dem Arzneimittelbegriff. Wer aber bestimmt, ob ein Produkt eine solche Wirkung hat? Diese Frage werfen wir an dem Beispiel des Arzneimittels Ketamin auf, das wegen seiner bewusstseinsverändernden Wirkung auch in der Drogenszene beliebt ist. Ist das in der Medizin verwendete Ketamin ein Arzneimittel, während dies bei der Droge Ketamin nicht der Fall ist? Wohl kaum…

Einzelheiten zu diesen und anderen Fragen, die aus unserer Sicht dringend beantwortet werden müssen, finden Sie in dem Beitrag Patzak/Volkmer/Ewald, NStZ 2014, 463.

Diesen Beitrag per E-Mail weiterempfehlenDruckversion

Hinweise zur bestehenden Moderationspraxis
Kommentar schreiben

8 Kommentare

Sehr geehrter Herr Patzak,

gestatten Sie mir die Frage, wie weit Ihre Grundkenntnisse in Chemie, Biochemie und Pharmakologie reichen. Sind Sie in der Lage, aus einer Strukturformel eine Summenformel zu erstellen?

Jemandem, der nicht nur über Grundkenntnisse in diesen Bereichen verfügt, kann über eine "Argumentation" à la "C hat eine ähnliche Wirkung wie A, welches in der Anlage III des AMG aufgeführt ist" nur verständnislos den Kopf schütteln. Denn Sie könnten in ihrem obigen Text Cathinon ohne Weiteres durch Coffein ersetzen (anregende/wachmachende Wirkung, erhöhte Aktivität, Appetithemmung etc. sind ebenfalls ähnliche, ja sogar gleiche Wirkungen wie Amphetamine).

Das Gleiche gilt für die Argumentation "der Körper wandelt XYY in XYZ um, welches Bestandteils eines Arzneimittels ist". Mit dieser "Argumentation" müssten Sie die Aminosäuren Phenylalanin und Tyrosin (für Juristen und andere Nichtchemiker bzw. -biologen: das sind Eiweißbestandteile) verbieten, denn aus ihr stellt der Körper u.a. Adrenalin her, welches als Arzneimittel rezeptpflichtig ist. Und von Schweine- und Hähnchenfleisch über Eier, Kuhmilch und Erbsen bis zu Walnüssen so ziemlich alles verbieten, was man essen kann (außer Zucker und reinem Fett).

Ich hoffe, dass Sie den NStZ-Artikel nicht auf diese "Argumentationen" gestützt haben - ansonsten hätten Sie Ihrem Ruf in der Fachwelt einen Bärendienst erwiesen.

Übrigens: auch Nitroglyzerin, Stickstoffmonoxid, Kokain und mit Senfgas eng verwandte Stoffe sind als Arzneimittel zugelassen. 

@Mein Name:

Man muss bei dem Phänomen "Legal Highs" zwischen dem AMG und dem BtMG unterscheiden.

Die chemische Struktur eines Stoffes ist für die Betäubungsmitteleigenschaft von Bedeutung, denn nur was im BtMG ausdrücklich aufgeführt ist, ist auch ein Betäubungsmittel (sog. Positivliste; vgl. § 1 Abs. 1 BtMG). Eine kleine Änderung der chemischen Struktur kann dazu führen, dass das BtMG nicht mehr anwendbar ist - genau darum geht es ja bei den Legal Highs.

Im AMG gibt es diese Positivliste nicht (§ 2 AMG). Bei den Neuen psychoaktiven Substanzen kommt es nach dem EuGH (und ihm folgend dem BGH) bei der Anwendbarkeit des AMG darauf an, ob ein Produkt eine therapeutische Wirkung hat. Die chemische Struktur ist bei dieser Frage also unbedeutend! Und bei den Cathinon-Derivaten kann m.E. eine therapeutische Wirkung nicht so einfach verneint werden.

Zu Coffein: Coffein ist, wenn es in Lebensmitteln vorkommt (z.B. Kaffee), nach § 2 Abs. 3 AMG vom Arzneimittelgesetz ausgenommen. Etwas anderes soll insoweit nach Auffassung des BGH aber gelten, wenn die physiologischen Auswirkungen des Erzeugnisses – bei einem „normalen Gebrauch” – über diejenigen Wirkungen hinausgehen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funktionen haben kann - anders gesagt: zu viel Coffein führt wieder in das Arzneimittelgesetz (vgl. BGH PharmR 2008, 425 [L-Carnitin II]; PharmR 2010, 117 [Zimtkapseln] m. krit. Anm. Dettling; vgl. auch EuGH PharmR 2008, 59 ff. [Knoblauchkapseln]). Im übrigen ist Coffein in verschiedenen Fertigarzneimitteln enthalten, z.B. Aspirin® Coffein Tabletten (enth. Acetylsalicylsäure 500 mg, Coffein 50 mg). Coffein in Zubereitungen mit Paracetalmol, Pyrazolonderivaten oder Salicylsäurederivaten ist als verschreibungspflichtiges Arzneimittel eingestuft (vgl. Anlage 1 der AMVV).

P.S. Ich denke, dass mit Dr. Ewald, seines Zeichens Apotheker und Leiter der Toxikologie der Rechtsmedizin der Uni Homburg, einiges an naturwissenschaftlicher Fachkunde in den Beitrag in der NStZ eingeflossen ist.

Nach meinem laienhaften Verständnis bedingt ein Stoff alleine keine Eigenschaften als Arzneimittel. Vielmehr kommt es auf die Zubereitung, Darreichungsform/Präsentation, objektive und subjektive Zweckbestimmung etc. an.

 

Wie der Vorredner zutreffend bemerkt hat, kann Nitroglycerin ein Arzneimittel sein. Eine Sprengstoffpatrone wird man aber schwerlich alleine wegen dem Nitroglyceringehalt als Arzneimittel einstufen können. Gleiches gilt für Kohlenstoff (Aktivkohle Tabletten gegen Durchfall und Vergiftungen) und Sauerstoff (hochreines Gas zur Beatmung in Krankenhäusern).

 

Also kommt es darauf an, ob medizinisch-therapeutische (objektiv gesundheitsfördernde) Zwecke beabsichtigt sind. Das bloße Benutzen als Rauschmittel kann einem Stoff wohl keine Arzneimitteleigenschaft verleihen. Klebstoffe, Lösungsmittel, Feuerzeuggas etc. werden häufig dazu verwendet, sind die Stoffe Ihrer Ansicht nach just in dem Moment des (beabsichtigten) Missbrauchs plötzlich als Arzneimittel einzustufen?

@ Gast:

 

Genau diese Frage stellen wir in unserem Beitrag. Wer beurteilt, ob ein Produkt der menschlichen Gesundheit zuträglich ist? Käme es auf die subjektive Zweckbestimmung an, würde es der Verbraucher bestimmen können. Dazu der Beispielsfall mit dem Ketamin: Ein Apothekter, der Ketamin an Krankenhäuser abgibt, unterfällt unzweifelhaft dem AMG. Vertreibt der Apotheker das Ketamin aber aus seiner Apotheke an seine Techno-Kumpels, die es zu Rausxchzwecken nehmen wollen, soll das AMG nicht mehr anwendbar sein? Das kann nicht dem Schutzgedanken des AMG entsprechen. Der EuGH hat sich hierzu offensichtlich keine Gedanken gemacht...

Richtiger Umgang mit der Thematik dürfte wohl sein, nicht "unerwünschte" Stoffe in den Arzneimittelbegriff zu zwängen, sondern die Liste verbotener Stoffe zügiger zu erweitern - wenn der Gesetzgeber das denn so wünscht. Solange er nicht tätig wird, ist es m. E. nicht Sache der Strafverfolgungs- oder anderen Verwaltungsbehörden, hier regulierend einzugreifen.

Man verstehe mich dabei bitte nicht falsch - ich bin persönlich eher möglichst weitgehenden Verboten zugeneigt. Aber der Gewaltenteilung und "nulla poena sine lege" bin ich noch stärker zugeneigt. Und übertreiben sollten wir es wohl auch nicht - Schokolade ist auch bloßes Genussmittel, jedenfalls im Übermaß gesundheitsschädlich - ab wann wird der Genuss ein "Rausch"? Obacht, bevor man hier Kind(erschokolade) mit dem Bade(salz) ausschüttet.

Sehr geehrter Herr Patzak,

In erster Linie möchte ich Ihnen zustimmen, dass das EuGH-Urteil mehr Fragen aufgeworfen als beantwortet hat. Das Urteil halte ich im Ergebnis zwar für richtig, aber intransparent begründet. Nach dem Urteil ist der Verkauf eines Stoffes zumindest dann nicht nach dem AMG strafbar, wenn:

  1. Der Stoff nicht geeignet ist, der menschlichen Gesundheit (…) zuträglich zu sein.
  2. Der Stoff zum Hervorrufen eines Rauschzustandes konsumiert werden soll.
  3. Der Stoff beim Konsum zum Hervorrufen eines Rauschzustandes gesundheitsschädlich ist.

Gerade der erste Punkt gibt natürlich Rätsel auf. Im Zusammenhang mit den betroffenen synthetischen Cannabinoiden führt das Gericht folgendes aus:

Die Testreihen wurden bereits in der ersten experimentell-pharmakologischen Phase abgebrochen, da die gesundheitlichen Effekte, die man sich von diesen Stoffen versprach, nicht erzielt werden konnten und erhebliche Nebenwirkungen aufgrund der psychoaktiven Wirksamkeit der Stoffe zu erwarten waren.

Damit legt es einen objektiv-wissenschaftlichen Maßstab zugrunde, ohne ihn hinreichend zu konkretisieren. Einige Hinweise erhalten wir aus dem Urteil noch:

  1. Die Gesundheitsschädlichkeit muss in Relation zur therapeutischen Wirksamkeit bewertet werden (7. Erwägungsgrund RL 2001/83)
  2. Die Stoffe müssen ausschließlich zu Rauschzwecken, nicht zu therapeutischen Zwecken konsumiert werden.
  3. Das Wort „beeinflussen“ muss eng ausgelegt werden, es reicht also nicht jede beliebige pharmakologische, immunologische oder metabolische Beeinflussung physiologischer Funktionen. Das führt wieder zur Zuträglichkeit der Gesundheit als Bedingung.

Der letzte Punkt ist zweifellos richtig entschieden und der eigentliche Kern des Urteils: Ohne diese Einschränkung wäre einer völlig beliebigen Konstruktion von Strafbarkeiten durch das AMG Tür und Tor geöffnet. Zur Beantwortung der Frage, ab wann ein Stoff der Gesundheit zuträglich ist, trägt er aber nicht bei.

Aus den Umständen des Urteils ableitend möchte ich Ihnen meine Einschätzung zur Beantwortung Ihrer drei exemplarischen Fragen geben:

Cathinon-Derivate wären bei konsequenter Anwendung des Urteils nicht nach dem AMG strafbar, das Urteil ist übertragbar. Die strukturelle oder funktionelle Ähnlichkeit zum Amphetamin kann insofern keine Bedeutung haben, als Cannabis – zu dessen Alkaloiden die in Frage stehenden synthetischen Cannabinoide eine strukturelle und/oder funktionelle Ähnlichkeit aufwiesen – ebenso in Anlage III als verschreibungsfähiges Betäubungsmittel aufgelistet ist. Eine solche Ähnlichkeit scheinen die Richter aber nicht als ausreichend angesehen zu haben, um von einer der Gesundheit zuträglichen Eigenschaft der Stoffe auszugehen.

Bei GBL zeichnet sich ein ähnliches Bild ab, wenn auch weniger eindeutig: Auch hier sind die zwei Stoffe streng strukturell unterschiedlich, aber funktionell ähnlich. Im Unterschied zu den Cathinon-Derivaten wird GBL allerdings direkt zu GHB metabolisiert, wodurch sich die strukturelle Unterschiedlichkeit stark relativiert. Es stellt sich die Frage, ob dieser Unterschied an der Bewertung etwas ändert. Meiner Einschätzung nach nicht: Dem Gericht ging es um eine Klärung des Begriffes „Arzneimittel“, vor allem im Hinblick auf das Konzept der sog. Funktionsarzneimittel gem. Art. 1 Nr. 2 lit. b der RL 2001/83. Entscheidendes Kriterium ist also, ob man GBL – z.B. aufgrund seiner Metabolisierung zum als Arzneimittel zugelassenen GHB –  als Arzneimittel einstufen kann. Zu berücksichtigen ist in dieser Hinsicht auf jeden Fall die erhöhte gesundheitliche Gefahr beim Konsum von GBL im Vergleich zu GHB – ersteres ist ein stark ätzendes Lösungsmittel, das bei oraler Zufuhr erhebliche Schäden in Mund- und Rachenraum, Speiseröhre sowie Magen verursachen kann. Deshalb wird es von Konsumenten meist stark verdünnt getrunken – was bei Dauerkonsumenten eine schrittweise Verätzung nicht zu verhindern vermag. GHB hingegen ist ein einfaches Salz, das keine Verätzungen hervorruft und dessen einzige Gefahr in der Wirkung besteht, die im Rahmen des therapeutischen Einsatzes erwünscht ist, nämlich der Sedation. Gerade zum Zeitpunkt des Konsums besteht daher in ihrer jeweils in Relation zur therapeutischen Wirkung zu beurteilenden (s.o.) Gesundheitsschädlichkeit ein bedeutender Unterschied, der eine Gleichbehandlung nicht zulässt.

Bei Ihrem dritten Beispiel sind wir endgültig im Arzneimittelrecht angekommen: Der Stoff Ketamin als solcher ist ein Arzneimittel, und wird beim Missbrauch sogar regelmäßig in seiner Arzneimittelform (zumeist in Form von illegal beschafften Veterinärpräparaten) konsumiert. Hier kann mit großer Sicherheit nicht von einer Anwendbarkeit des Urteils ausgegangen werden, der Verkauf von Ketamin zum Konsum ist damit gem. § 95 Abs. 1 AMG strafbar.

Obwohl man Ihre Beispiele anhand des Urteils meiner Meinung nach zufriedenstellend beantworten kann, habe ich bezüglich dem Urteil, wie eingangs erwähnt, meine eigenen Bedenken, die ich in gebotener Kürze darstellen möchte:

  1. Wieso sollte die Strafbarkeit von Rauschmitteln sich danach richten, ob sie gesundheitsförderlich sein können oder nicht, wenn es dem Konsumenten um eine gesundheitsförderliche Wirkung eben nicht geht? Damit drängt das Gesetz doch zum Verkauf und damit mittelbar zum Konsum von Stoffen, die so gesundheitsschädlich sind, sodass ein Gericht möglichst nicht von einer Arzneimitteleigenschaft ausgehen kann. Im Hinblick auf das eigentliche Schutzgut, nämlich der Gesundheit der Konsumenten, ist so ein Ergebnis widersprüchlich bis absurd. Die Lösung wäre ein angepasstes und flexibleres BtMG.
  2. Wie steht es um Konsumenten, deren Konsummotivation nicht ausschließlich auf ein Rauscherlebnis abzielt? Dauerkonsumenten von GBL geben z.B. des Öfteren an, mithilfe der Droge ihren Weg aus einer lähmenden sozialen Phobie zurück in die Gesellschaft gefunden zu haben. Für diese Indikation ist GHB allerdings nicht zugelassen. Ist in diesem Fall von einer Strafbarkeit des Versorgers auszugehen? Heißt das, dass ein Dealer keine Konsumenten mit Research Chemicals versorgen darf, wenn er weiß, dass sie sie u.a. auch zu therapeutischen Zwecken verwenden? Auch hier ergibt sich ein massiver Wertungswiderspruch.
  3. Wie steht es um Research Chemicals, deren Gefährlichkeit noch nicht bekannt ist, nicht einmal schätzweise über strukturell ähnliche Stoffe? Das Urteil gibt keinerlei Ansatzpunkte, wie in Zukunft mit neu auftauchenden RCs umgegangen werden soll. Wie oben erwähnt halte ich ein flexibleres BtMG, welches sich nicht an fixen Listen, sondern an strukturellen Ähnlichkeiten orientiert, für den einzigen auf Dauer gangbaren Weg. In Amerika wird dieser Weg mit dem Federal Analogue Act schon beschritten.

Über eine kurze Stellungnahme zu meiner hier dargelegten persönlichen Einschätzung würde ich mich freuen.

Mit freundlichen Grüßen,

Felix Hofreither

Wieso ist es Aufgabe des AMG, den Handel mit Rauchmitteln zu Rauschzwecken zu unterbinden? Der Gesetzeszweck wird definiert wie folgt:

  "§ 1 Zweck des Gesetzes Es ist der Zweck dieses Gesetzes, im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel nach Maßgabe der folgenden Vorschriften zu sorgen."   Nicht hingegen wird dort genannt der Schutz der Bevölkerung vor berauschenden Substanzen oder allgemeinen Gesundheitsgefahren. Wer einen Stoff als Arzneimittel herstellt, vertreibt usw., hat dabei die Pflichten des AMG einzuhalten und bei Verstoß strafrechtliche Konsequenzen zu erwarten. Wer denselben Stoff aber zu ganz anderen Zwecken (als Bestandteil für Sprengstoff, als Ballastmaterial, als Rauschmittel) herstellt, vertreibt usw., unterfällt dem Gesetzeszweck offenkundig nicht.   Da mag man ja eine Lücke sehen. Dass das BtMG über eine Positivliste funktioniert, die nicht täglich erweitert wird, mag für den Strafverfolger unbefriedigend sein. Aber so ist die Regelung nun mal. Das ist dann nicht durch das AMG zu flicken.

Die Stellungname von Leser finde ich sehr überzeugend. Das AMG dient der Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln. Wenn man Drogen bekämpfen will, dann hat das nichts damit zu tun und dann muss man das im BtMG oder Begleitgesetzen oder -verordnungen regeln.

Kommentar hinzufügen