Neue Psychoaktive Substanzen = Arzneimittel? BGH legt Verfahren dem EuGH vor

von Jörn Patzak, veröffentlicht am 01.07.2013

Die strafrechtliche Beurteilung beim Umgang mit Neuen Psychoaktiven Substanzen (NPS), auch Legal Highs genannt, ist seit Jahren unter den Juristen umstritten.  Zuletzt entschied das OLG Nürnberg am 10.12.2012, dass solche Substanzen dem Arzneimittelgesetz (AMG) unterliegen (s. dazu hier). Andere Stimmen sagen, dass das Arzneimittelgesetz hier keine Anwendung finden dürfe, da es bei den NPS an einer therapeutischen Wirkung fehle. Mit Spannung wurde daher eine erste Entscheidung des BGH erwartet. Mit dieser Rechtsfrage ist dort u.a. der 3. Strafsenat befasst, der über die Revision eines Verkäufers von Kräutermischungen mit den Zusätzen JWH-210 und RCS-4, welcher in der ersten Instanz wegen Verstoßes gegen das AMG zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten mit Bewährung verurteilt worden war, zu entscheiden hat. Doch der 3. Strafsenat schafft mit seinem heute veröffentlichten Beschluss vom 28.05.2013 keine Klarheit (3 StR 437/12 = BeckRS 2013, 10903), denn er legt das Verfahren dem EuGH zur Entscheidung vor. Die Vorlegungsfrage hat der 3. Senat wie folgt formuliert:

Ist Art. 1 Nr. 2 Buchstabe b) der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 in der durch die Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 geänderten Fassung dahin auszulegen, dass Stoffe oder Stoffzusammensetzungen im Sinne dieser Vorschrift, die die menschlichen physiologischen Funktionen lediglich beeinflussen - also nicht wiederherstellen oder korrigieren -, nur dann als Arzneimittel anzusehen sind, wenn sie einen therapeutischen Nutzen haben oder jedenfalls eine Beeinflussung der körperlichen Funktionen zum Positiven hin bewirken? Fallen mithin Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die allein wegen ihrer - einen Rauschzustand hervorrufenden - psychoaktiven Wirkungen konsumiert werden und dabei einen jedenfalls gesundheitsgefährdenden Effekt haben, nicht unter den Arzneimittelbegriff der Richtlinie?

Hintergrund dieser Vorgehensweise ist, dass in § 2 AMG die Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG umgesetzt und der europäische Arzneimittelbegriff in das deutsche Arzneimittelrecht übernommen worden ist. Die Frage, ob NPS tatsächlich als sog. Funktionsarzneimittel nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG dem Arzneimittelgesetz unterfallen mit der Folge, dass das Inverkehrbringen strafbar ist, obliegt daher dem Gerichtshof der Europäischen Union, so der BGH.

Zum Meinungsstreit führt der Beschluss Folgendes aus:

„In Rechtsprechung und Literatur zu § 2 Absatz 1 Nr. 2 Buchstabe a) AMG ist umstritten, ob hinsichtlich des Merkmals "beeinflussen" ausreichend ist, dass Körperfunktionen durch die pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung des eingenommenen Stoffes in irgendeiner - gegebenenfalls gesundheitsschädlichen - Weise beeinflusst werden, oder ob ein "Beeinflussen" nur vorliegt, wenn damit ein therapeutischer Nutzen oder jedenfalls eine positive Beeinflussung der physiologischen Funktionen im Sinne einer therapeutischen Zielrichtung erreicht wird.

Letztgenannte Auffassung wird von Teilen der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sowie Teilen der verwaltungs- und strafrechtlichen Literatur vertreten (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 23. April 2012 - 13 B 127/12, ZVR-online 11/2012 Rn. 25 ff.; VG Köln, Urteil vom 20. März 2012 - 7 K 3169/11, juris Rn. 168 ff.; OVG Magdeburg, Beschluss vom 5. Juni 2012 - 3 M 129/12, PharmR 2012, 298, 300; Rennert, NVwZ 2008, 1179, 1184; Müller, PharmR 2012, 137, 139; Voit, PharmR 2012, 241, 243 f.; zust. aus der strafrechtlichen Literatur Krumdiek, StRR 2011, 213, 215; Nobis, NStZ 2012, 422, 424 f.; Weidig, Blutalkohol 50/2013, 57, 63 ff.).

Diese Gerichte und Autoren argumentieren in erster Linie mit der Systematik der Norm: Die beiden erstgenannten Merkmale des § 2  Abs.  1 Nr. 2 Buchstabe a) AMG "wiederherstellen" und "korrigieren" betonten erkennbar den positiven Zweck der Anwendung des Arzneimittels; es sei nicht ersichtlich, dass die dritte Variante "beeinflussen" unter diesem Niveau bleiben solle. Bei einem anderem Verständnis seien zudem die "Wiederherstellung" oder "Korrektur" der physiologischen Funktionen als besonders ausgewiesene Ziele überflüssig, da die dritte Variante des "Beeinflussens" ohnehin alles umfassen würde (vgl. nur OVG Münster, Beschluss vom 23. April 2012 - 13 B 127/12, ZVR-online 11/2012 Rn. 25 ff.). Dieses Verständnis trage auch der Begriffsdefinition "nach der Funktion" Rechnung, denn die Funktion eines Arzneimittels liege gerade in der Bekämpfung von Krankheiten und unerwünschten körperlichen Zuständen und Befindlichkeiten, nicht aber darin, Gesundheitsgefahren auszulösen (Rennert, NVwZ 2008, 1179, 1184 f.). Darüber hinaus bedürfe der ansonsten uferlose Arzneimittelbegriff einer einschränkenden Auslegung (s. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 16. März 2006 - 2 BvR 954/02, NJW 2006, 2684, 2685), die auf diesem Wege erreicht werden könne (Voit, PharmR 2012, 241, 244 mwN).

Andere Gerichte und Autoren sehen hingegen das Merkmal bei jeder nennenswerten Beeinflussung der physiologischen Funktionen als gegeben an, sei sie positiv im Sinne eines therapeutischen Nutzens oder negativ im Sinne einer schädlichen Einwirkung (aus verwaltungsrechtlicher Sicht: OVG Saarlouis, Urteil vom 3. Februar 2006 - 3 R 7/05, ZLR 2006, 173, 188; VG Potsdam, Beschluss vom 9. Juni 2008 - 3 L 115/08, PharmR 2009, 250, 251; Koyuncu in: Deutsch/Lippert, AMG, 3. Aufl., § 2 Rn. 18, 21; Müller in: Kügel/Müller/Hofmann, AMG, § 2 Rn. 91; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 119. Erg.-Lief., § 2 Nr. 69 aE; Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., Vorbem. AMG Rn. 72; aus strafrechtlicher Sicht: OLG Nürnberg, Urteil vom 10. Dezember 2012 - 1 St OLG Ss 246/12, PharmR 2013, 94, 97; LG Limburg, Urteil vom 27. September 2012 - 5 KLs 3 Js 14210/11, PharmR 2013, 190, 203 f.; Diehm/Pütz, Kriminalistik 2009, 131, 135; Patzak/Volkmer, NStZ 2011, 498, 500). Maßgeblich sei auf die (pharmakologische) Wirkung des Stoffes abzustellen, die - abhängig von der verabreichten Dosis - zu einer positiven oder negativen Beeinflussung der Körperfunktionen führen könne (OVG Saarlouis, aaO). Für die Frage der Beeinflussung und damit die Einstufung als Funktionsarzneimittel sei entscheidend, ob es durch die Einnahme zu einer Veränderung komme, die außerhalb der normalen im menschlichen Körper ablaufenden Lebensvorgänge liege (Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, aaO unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2007 - 3 C 22.06, PharmR 2008, 73, 77). Dies sei auch der Fall, wenn Stoffe oder Zubereitungen zum Zwecke der Rauscherzeugung eingesetzt würden (Koyuncu, aaO, Rn. 18; Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, aaO).“

Es bleibt also spannend bei der rechtlichen Beurteilung der NPS.  Wegen der Eilbedürftigkeit bittet der 3. Strafsenat übrigens darum, über das Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 53 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs der Europäischen Union mit Vorrang zu entscheiden.

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6 Kommentare

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Eine Unterscheidung in "positive" und "negative" Beeinflussung erscheint mir persönlich schwierig. Arnzeimittel haben typischerweise unerwünschte Nebenwirkungen, so dass es typischerweise auch eine negative Beeinflussung gibt. Nun mag bei einigen Stoffen die positive Wirkung "gefühlt" überwiegen, aber das bleibt eine sehr subjektive Bewertung. Heroin wurde früher auch als "positives" Arzneimittel gesehen, "Crystal Meth" wurde anfangs als nicht verschreibungspflichtiger Stoff vertrieben. Umgekehrt: Würde eine "NPS" zum Arzneimittel, wenn sie nebenbei auch noch Husten lindert? Oder wenn ein fachlich exzentrischer Psychiater meint, ein psychisches Problem eines Patienten durch einen halluzinogenen Effekt beheben oder analysieren zu können? Oder der "Patient" selbst? Wessen Meinung zählt da - die der Gemeinschaft aller billig und gerecht denkenden, die der fachlichen Mehrheit, die der Dozenten an den Unis, die des jeweiligen gerichtlichen Sachverständigen? Solche Bewertungsfeinheiten sind kaum praxistauglich und führen zu beliebig wirkenden Ergebnissen.

 

Schlüssiger wird es m. E., wenn man allein auf das Bestehen einer Wirkung abstellt. Das macht die beiden Alternativen zwar inhaltsleer, aber das ist kein Novum in der Gesetzestechnik und -auslegung.

3

Warum fügt man nicht einfach eine Generalklausel ins BtMG ein, die alle gewünschten Stoffe und Neukreationen strafbar macht? Denn es geht hier doch darum, Lücken im BtMG über den Weg des AMG zu schließen. Schließlich zeigt die Pönalisierung durch das BtMG doch die gewünschten Wirkungen, indem sie alle illegalen Substanzen aus der Gesellschaft gebannt hat, oder nicht? Oder ist es etwa die Folge der Prohibition bekannter und erforschter "böser" Substanzen, dass laufend neue chemische Kreationen als sog. "legal highs" auf den Markt kommen? Dann wäre es natürlich eine tolle Lösung, die Folgen der Pönalisierung mit weiterer Pönalisierung zu bekämpfen... Es lebe das Verbot!

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Außerdem geben ich mal generell zu bedenken, dass mit diesem Arzneimittelbegriff man in jedem Baumarkt und Supermarkt fündig werden würde.....oder verändern bzw. beeinflussen lösemittelhaltige Kleber wenn geschnüffelt nicht die physiologischen Funktionen des Körpers durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung? Wenn da wer mit der Anzahl der User kommt, dann verweise ich auf die diversen Reportagen die das Schnüfflen von Deos und Feuerzeug-Gas erwähnen und die regelmäßig als Sau durch das Dorf getrieben werden...

Also wann wird gegen Baumärkte und Super- ermittelt und die Arzneimittel beschlagnahmt?

 

 

bombjack

5

Bitte bedenken Sie auch einmal die Bedürfnisse der
Wirtschaft, insbesondere auch der chemischen Industrie
in Deutschland bei diesem strafrechtlichen Diskurs.
Denn es geht hier um weit mehr, als um eine Strafe für
einige wenige, die kriminelle Geschäfte mit Missbrauch
machen, da die ganze Thematik für die legalen Verwender
in der Wirtschaft eine enorme Tragweite hat.

Es kann nicht angehen, dass aufgrund weniger Einzelfälle
von Missbrauch durch Süchtige wichtige Chemikalien
wie z.B. Lösungsmittel zu Arzneimitteln umdefiniert werden,
was deren Verwendung in der chemischen Produktion,
ja sogar jeder Forschung im Bereich von wichtigen
Hochtechnologien extrem behindern oder komplett
unmöglich machen würde!
Zum Umgang wären dann ggf. Chemiker, Physiker,
Materialwissenschaftler usw., die diese Stoffe in
der legalen Wirtschaft benötigen, kaum mehr befugt
und jeder Handgriff müsste im Extremfall von einem
Apotheker ausgeführt werden, obwohl die Stoffe
nie auch nur in Kontakt mit dem menschlichen Organismus
kommen würden. Den beschäftigen die betreffenden
Unternehmen ausserhalb des Pharmasektors jedoch
kaum.

Insofern wäre es wesentlich besser, die Strafbarkeit
in erster Linie nach der Zweckbestimmung der Stoffe
zu bewerten. Darüber hinausgehende Konstrukte wie
z.B. jüngst in einer Urteilsbegründung des BGH zu
Gamma-Butyrolacton (GBL) sind für die legalen Verwender
hochproblematisch und machen diese Urteilsbegründung
aus einer Reihe von Gründen zweifelhaft. Beispielsweise
sind -anders als vom BGH angenommen- durchaus Reiniger
mit 90% GBL in Deutschland bei sehr bekannten grossen
Anbietern für Privatpersonen erhältlich. Ebensowenig
beweist das Entgegenkommen der Wirtschaft zur Einführung
eines Monitorings massiven Missbrauch. Das ist logisch gesehen
ein sogenannter Zirkelschluss, denn das Monitoring vieler
Substanzen beruht lediglich darauf, dass die Polizei aufgrund
oftmals eines einzigen Artikels im Internet über einen Stoff
Missbrauch befürchtet, wo bei den legalen Verwendern gar
keiner beabsichtigt ist. Deren Existenz ist der Polizei oftmals
nicht bekannt, obwohl oft hunderte von legalen Verwendungen
sogar per Internet-Suchmaschine oder in Patentdatenbanken
leicht auffindbar wären.

Etwas mehr Vorsicht vor juristischen Schnellschüssen mit
fatalen Nebenwirkungen für die Wirtschaft wäre insofern wünschenswert.

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Guten Tag Herr Patzak,

mit Ihrem Beitrag greifen Sie exakt das Kernproblem auf wie mit dem Terminus "Legal Highs" von Gerichten unterschiedliche Strafrechtsauslegungen Anwendung finden die von Haftstrafen bis zu Bewährungsstrafen reichen aufgrund differenzierter Auslegung der  Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 2 a) AMG wo eben nicht klar diese Stoffe abgegrenzt werden die den Terminus "Legal Highs" also solchen exakt eingrenzt nämlich Stoffe/Substanzen die zwar eine STARKE psychoaktive Wirkung in ALLEN Fällen auf den menschlichen Körper bei Einnahme/missbräuchlicher Verwendung auslösen (kein Vergleich mit milden und damit kaum spürbaren Wirkungen wie Alkohol oder Tabak die von Usern hier zwar immer gern herangezogen wird der ich aber widersprechen muss da diese nicht ansatzweise vergleichbar sind in der Heftigkeit Ihrer Wirkung denn man kann die Heftigkeit eines Meteroiteneinschlags auch nicht mit der der Auswirkung vergleichen wenn einem der Radiergummi auf den Fuß fällt das ist schon ziemlich bizarr) respektive bei falscher (Über)dosierung immer lethale Folgen haben die schon sich schon im geringfügen mg Bereich bewegen, auf der anderen Seite selbstverständlich keine medizinische Anwendung finden, heilende Wirkung und/oder therapeutische Wirkung auf den menschlichen Körper haben (häufig finden diese sog. Research Chemicals als Industriechemikalien auch Anwendung oder werden eben nur für diesen Zweck speziell in Laboren aus China und Indien durch molekularer Veränderung designt um nicht in der Stoffgruppe des BtmG´s zu fallen um dieses zu Umgehen damit keine Strafbarkeit vorliegt) und alleine aus diesem Grund ja schon gar keine Arnzeimittel im eigentlich Sinne darstellen die den Terminus Arnzeimittel definiert nämlich Substanzen/Medikamente die eine auf den Körper heilende und/oder therapeutische Wirkung haben.

Wie Sie schon zu Recht Ihr Bedenken geäußert haben wird es fraglich sein wie die Entscheidung des EuGH denn in nationales AMG-Recht implementiert werden soll denn andere Länder wie Großbritannien kennen diese Auslegung des dortigen Medical act welches im Jahr 1858 verfasst und in seiner Form nahezu unverändert noch heute legislative Anwendung findet (s. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Vict/21-22/90/contents) überhaupt gar nicht. Das ist der Grund warum der Markt der Legal Highs dort völlig überschwemmt ist mit Anbietern die diese Substanzen solange völlig LEGAL in Verkehr bringen dürfen solange der Verkauf nicht an Minderjährigen erfolgt, diese mit dem Hinweis das diese Produkte/Research Chemicals nicht zur menschlichen Einnahme geeigneten sind sowie diese nicht als Class A/B/C in den dortigen Stoffgruppen der verbotenen Substanzen unterstellt sind. Obgleich von Organisationen immer wieder der Versuch gemacht wurde politischen Druck auf die britische Regierung zu machen diese Substanzen einem generellen Verbot zu unterstellen ist dieser Versuch IMMER kläglich gescheitert da dieser offensichtlich keine politische Mehrheit findet. Das zeigt klar das die britische Regierung kein ernsthaftes Verfolgungsinteresse an "Legal Highs" bekundet sondern dieses Geschäftsmodell ganz klar legitimiert denn sonst gäbe es wohl kaum hunderte von lokalen Headshops die fast ausschließlich nur diese Substanzen in unvorstellbarer Vielzahl anbieten und die Exekutive dies solange toleriert d.h. bei britischen Polizeikontrollen werden keine Substanzen/Produkte in diesen Shops beschlagnahmt um diese Untersuchungen zuzuführen wie dies in Deutschland u.a. EU Ländern der Fall ist (s. Dopalacze in Polen wo die Regierung sehr hart durchgegriffen hat und alle Läden gleichzeitig geschlossen sowie alle Produkte konfisziert und Gelder der Anbieter eingezogen hat) sondern lediglich sporadisch geprüft ob im Sortiment verbotene Substanzen vorhanden sind welches nicht durch Untersuchungen sondern lediglich durch Sichtprüfungen durchgeführt wird ob besagte verbotene Stoffe auf den Verpackungen als Inhalt angegeben sind was selbstverständlich von den Produzenten unterbunden wird.

Alleine aus diesem Grund würde eine Entscheidung des EuGH sich von vornherein gar nicht in britisches AMG-Recht berücksichtigen lassen mal abgesehen davon das die Briten sehr gerne alle EU Entscheidungen ablehen und sich von niemanden anderen in Ihre nationalen Interessen und Angelegenheiten reinreden lassen. Analog kann man diese gleichen Parallelen in Regulierungen des von Finanzmarktrichtlinien sehen die von der EU beschlossen wurden die von GB aber nicht in nationales Recht umgesetz wurden - bewusst nicht damit GB die für Ausländer/ausländische Unternehmen lukrativen Vorteile des Finanzplatzes GB mit eigenen Offshoreparadiesen (Isle of Man, Jersey u.v.a. Inseln) innerhalt der EU weiterhin beibehalten und davon wirtschaftlich profitieren können.

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