Massengentest-DNA wird zur Überführung von Verwandten ausgewertet - BGH muss über Verwertungsverbot entscheidenInhalt abgleichen

Die Süddeutsche Zeitung  berichtete dieser Tage vorab über einen Termin des dritten Senats des BGH (3 StR 117/12), der  gestern  stattfand. Dank an einen regelmäßigen Leser und Kommentator für den Hinweis.

Anlass der Revision ist die Verurteilung eines 16jährigen wegen Vergewaltigung.

„Nachdem sich im Ermittlungsverfahren zunächst zwar keine Hinweise auf den Täter, indessen aber auf einen Bezug der Tat zu einer bestimmten Ortschaft ergeben hatten, erwirkte die Staatsanwaltschaft nach § 81h StPO die gerichtliche Anordnung einer molekulargenetischen Reihenuntersuchung sämtlicher zwischen dem 1. Januar 1970 und dem 31. Dezember 1992 geborener und in dieser Ortschaft gemeldeter Männer. Bei der Auswertung des so erlangten Materials ergab sich bei zwei Proben eine hohe Übereinstimmung mit den Tatspuren, die auf eine Verwandtschaft mit dem Täter schließen ließen. Nach der Entanonymisierung der Proben und einem Melderegisterabgleich erwirkte die Staatsanwaltschaft einen Beschluss zur Entnahme von Körperzellen bei dem Angeklagten und deren Untersuchung zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters, die zu seiner Ermittlung als mutmaßlichem Täter führten.“ (Quelle: Pressemitteilung des BGH )

Der erst 1993 geborene Angeklagte wurde zu einer Jugendstrafe von 5 Jahren verurteilt und rügt nun in der Revision, die Ermittlung seiner DNA sei verfahrensfehlerhaft erfolgt. Dieses Beweismittel hätte nicht verwertet werden dürfen.

„Unter anderem macht er geltend, die bei der molekulargenetischen Reihenuntersuchung nach § 81h StPO festgestellten DNA-Identifizierungsmuster hätten nicht auf verwandtschaftliche Ähnlichkeiten abgeglichen werden dürfen.“

Der dritte Senat hat wegen schwieriger Rechtsfragen seine Entscheidung erst für den 20.12. angekündigt.  Dies lässt eine Grundsatzentscheidung zu § 81 h StPO erwarten.

Was sind die Hintergründe? Nach dem Wortlaut des § 81 h StPO kann die DNA-Reihenuntersuchung mit „schriftlicher Einwilligung“ der Personen durchgeführt werden, „soweit dies zur Feststellung erforderlich ist, ob das Spurenmaterial von DIESEN PERSONEN stammt“.

Ein Abgleich dahingehend, ob das Spurenmaterial von Personen stammt, die mit diesen Freiwilligen verwandt sind, ist danach nicht erlaubt. Dies ist auch keine zufällige Rechtsgestaltung und auch keine planwidrige Lücke. Der weitere Wortlaut des § 81 h StPO macht deutlich, dass der Gesetzgeber die Ermittlungsmöglichkeiten ganz bewusst beschränkt hat, wahrscheinlich, um die Akzeptanz der freiwilligen Reihenuntersuchung hoch zu halten. Zudem: Soweit es um die Belastung Verwandter gehen kann, steht Nichtbeschuldigten nach § 81 c Abs. 3 StPO generell ein Untersuchungsverweigerungsrecht im Umfang wie § 52 StPO zu. Die freiwillige Beteiligung an der Reihenuntersuchung geschah ohne Belehrung darüber, dass ggf. auch die Täterschaft bzw. der dringende Tatverdacht bezüglich eines Verwandten (der nicht freiwillig teilnimmt) Ergebnis der Reihenuntersuchung sein könne. Die beiden freiwilligen Teilnehmer haben im sicheren Wissen teilgenommen, dass sie als Nichttäter nichts zu befürchten hätten. Dass sie mit ihrer Teilnahme möglicherweise einen jüngeren Verwandten „reinreißen“, war nicht Gegenstand ihrer Überlegungen bei der schriftlichen Einwilligung zur Teilnahme.

Meines Erachtens ist daher eine Erforschung über die bloße Identität mit den Täterspuren bzw. den Ausschluss hinaus eindeutig rechtswidrig. Dieses Beweismittel ist nicht verwertbar.

Hier beginnt aber erst die Problematik im konkreten Fall (der ohne Aktenkenntnis jedoch nicht abschließend zu beurteilen ist). Der entscheidende Beweis in der Hauptverahndlung wurde wohl durch eine DNA-Probe beim Beschuldigten (§§ 81 a, 81 e StPO) und/oder durch weitere Beweismittel geführt, die man ermittelte, nachdem der Angeklagte erst einmal in Tatverdacht geraten war. Die Präsentation des Ergebnisses der Reihenuntersuchung war zum Nachweis nicht mehr erforderlich, weshalb auch dessen Verwertbarkeit allein kaum von Bedeutung ist. Deshalb geht es hier um die Frage der mittelbaren Beweisführung. Ohne die erste Spur zum Angeklagten wäre ein Nachweis (möglicherweise) ganz unterblieben.

Der BGH war allerdings hinsichtlich der so genannten Fernwirkungen von Beweisverboten bislang eher zurückhaltend. Man befürchtet v.a. Beweisverlust bei schwerwiegender Kriminalität.

Hier jedoch spricht zunächst die Schutzrichtung der Normen (des § 81 h StPO und des § 52 StPO) für eine solche Fernwirkung. Würde man die Verwendung des  Ergebnisses einer DNA-Probe hinsichtlich Verwandter und  darauf beruhende mittelbare Nachweise der Täterschaft im Verfahren zulassen, wäre sowohl die Freiwilligkeit als auch das Untersuchungsverweigerungsrecht in seinem Kern ausgehöhlt. Ob sich dann noch Freiwillige fänden, wenn die DNA-Probe potentiell zu Lasten ihrer gesamten Verwandtschaft ausgewertet werden dürfte (bzw. ein Verstoß keine relevanten Konsequenzen hätte)?

Ich bin gespannt, wie der dritte Senat entscheidet.

 

Neuer Beitrag dazu.

Siehe auch:


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Kommentare:

Vgl. zur erweiterten Problematik auch die hier geschilderte skandalöse Vorgehensweise von Polizei, Staatsanwaltschaft und Gericht in einem Gütersloher Mordfall. Ich wurde im Kommentar zu meinem früheren Beitrag darauf hingewiesen.

Dort wie hier gilt:

Wird die polizeiliche und staatsanwaltliche (und z.T. auch richterliche) Praxis der einseitigen, rechtswidrigen Entnahme und Ausweitung "freiwillig" entnommener DNA nicht von den höheren Gerichten gestoppt, wird § 81 h StPO als Norm letztlich scheitern. Dies trifft auch die rechtsstaatliche Vorgehensweise bei der Verbrechensaufklärung insgesamt.

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19.10.2012

Zusatzfrage:

"Soweit die Aufzeichnungen über die durch die Maßnahme festgestellten DNA-Identifizierungsmuster zur Aufklärung des Verbrechens nicht mehr erforderlich sind, sind sie unverzüglich zu löschen. Die Löschung ist zu dokumentieren." § 81h (3) S.2f. StPO

Der Mordfall Amtenbrink ("Korn") ist nach wie vor unaufgeklärt - lagern nun 11.500 DNA-Profile aus Gütersloh in alle Ewigkeit bei der Staatsanwaltschaft, weil Mord nicht verjährt?

Wer benachrichtigt über die Löschung, wer hat eine Berechtigung zur Auskunft und kann die Löschung verlangen? Nach welcher Frist? Die StPO ist da sehr, sehr vage ...

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Ich

29.10.2012

Am förderlichsten für die Bereitschaft zur freiwilligen Teilnahme an Massengentests wäre es zweifellos, wenn die Ergebnisse überhaupt nicht im Strafverfahren verwendet werden dürften.

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20.12.2012

Bundesgerichtshof bestätigt Verurteilung wegen Vergewaltigung trotz rechtswidrigen Umgangs mit Daten aus Massengentest (Pressemitteilung des BGH)

Auszug: "Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat zunächst die von der Revision behaupteten Verfahrensfehler bei der Durchführung der DNA-Reihenuntersuchung verneint. Jedoch hätte die bei der Auswertung der Proben festgestellte mögliche verwandtschaftliche Beziehung zwischen dem Vater und dem Onkel des Angeklagten mit dem mutmaßlichen Täter nicht als verdachtsbegründend gegen den Angeklagten verwendet werden dürfen. Denn § 81h Abs. 1 StPO erlaubt den Abgleich von DNA-Identifizierungsmustern nur, soweit dies zur Feststellung erforderlich ist, ob das Spurenmaterial von einem der Teilnehmer der Reihenuntersuchung stammt. Gleichwohl hat der Senat entschieden, dass die Übereinstimmung des DNA-Identifizierungsmusters des Angeklagten mit demjenigen der Tatspur vom Landgericht bei seiner Überzeugungsbildung verwertet werden durfte. Zwar ist dieses Identifizierungsmuster rechtswidrig erlangt worden; denn der ermittlungsrichterliche Beschluss, der die Entnahme von Körperzellen des Angeklagten zur Feststellung dieses Musters anordnete (§ 81a StPO), beruhte auf dem durch die unzulässige Verwendung der Daten aus der DNA-Reihenuntersuchung hergeleiteten Tatverdacht gegen den Angeklagten. Indes führt dies in dem konkret zu entscheidenden Fall bei der gebotenen Gesamtabwägung nicht zu einem Verwertungsverbot. Entscheidend hierfür ist der Umstand, dass die Rechtslage zum Umgang mit sog. Beinahetreffern bei DNA-Reihenuntersuchungen bisher völlig ungeklärt war und das Vorgehen der Ermittlungsbehörden daher noch nicht als willkürliche Missachtung des Gesetzes angesehen werden kann. Der Verfahrensverstoß wiegt daher nicht so schwer, dass demgegenüber die Interessen der Allgemeinheit an einer effektiven Strafverfolgung hier zurücktreten müssten."

Auf das Interessanteste muss man also noch warten - die Urteilsbegründung, in der wohl die "Rechtslage zum Umgang mit sog. Beinahetreffern" nach Ansicht des BGH dargelegt wird.

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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.

Der BGH wägt weiterhin ab - und bleibt bei seiner Linie. Interessant ist, wie derselbe Verfahrensfehler künftig beurteilt werden würde. Eigentlich müsste beim nächsten Mal ein Verwertungsverbot folgen.

Henning Ernst Müller

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20.12.2012

Eigentlich müsste auch eine Verfassungsbeschwerde folgen - ich kann mich mit der Aussage "schönen Dank lieber Angeklagter, dass du uns einen Präzedenzfall geliefert hast, in dem wir bestätigen können, dass die Strafverfolger klar gegen die StPO verstoßen haben (was jeder, der lesen kann, auch herausgefunden hätte), aber weil du der erste Betroffene bist, lassen wir ihnen das mal durchgehen und du hast Pech gehabt" nicht richtig anfreunden.

Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich, aber die, deren Rechte aus dem Gesetz als erstes verletzt werden, dummerweise nicht, weil der BGH aus einer eindeutigen Formulierung willkürlich eine "bisher völlig ungeklärte Rechtslage" macht?

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