kick-back-Zahlungen bei Betriebskosten
von , veröffentlicht am 09.11.2011§ 556 Abs. 1 definiert die Betriebskosten u.a. danach, dass die Kosten tatsächlich entstehen. Dieses Tatbestandsmerkmal macht deutlich, dass der Vermieter Rabatte, Skonti oder sonstige Preisnachlässe an den Mieter weiterzugeben hat (Betriebskostenkommentar/Rips, 3. Aufl., Rz. 1509; zweifelnd: Schmid, Nebenkosten, Rz. 1041). Dabei spielt der Grund der (Gegen-) Leistung keine Rolle. Insbesondere sollen z.B. auch Treuerabatte anzurechnen sein (AG Tiergarten v. 11.5.1987 - 5 C 141/87, GE 1987, 1115). Dies gilt auch für Rückvergütungen („kick-back“), die in der Praxis in unterschiedlichster Form vorkommen (z.B. als Provisionen).
Eine Art dieser – anrechenbaren – Rückvergütungen sind z.B. die Einnahmen aus Münzwaschmaschinen, die zumindest auf die Kosten der Wasserversorgung und des Allgemeinstroms (anteilig) anzurechnen sind (AG Pinneberg v. 25.9.2002 - 69 C 59/02, ZMR 2003, 121). Wann und unter welchen Voraussetzungen der Vermieter (Gegen-) Leitungen des Leistungsträgers auf die entstandenen Betriebskosten anzurechnen hat, ist – soweit ersichtlich – bisher nicht geklärt. Geklärt ist allein, dass sich ein Vermieter strafbar macht, wenn er kick-back-Zahlungen im Prozess bestreitet (BGH v. 2.4.2008 - 5 StR 129/07). Umso mehr ist bei der Bewertung von einschlägigen Tatbeständen oft eine Unsicherheit sichtbar (vgl. Milger, NZM 2008, 1, 7: „… dürfte…“).
M.E. ist vom Kostendeckungsprinzip auszugehen. Danach muss der Vermieter wirtschaftliche Vorteile des Leistungsträgers zugunsten der Mieter anrechnen, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Betriebskosten stehen (Betriebskostenkommentar/Rips, 3. Aufl., Rz. 1506). Dazu gehören z.B. Miet- oder Pachteinnahmen aus der Überlassung von Einrichtungen, die für die entsprechende Leistung benötigt werden (z.B. Heizung beim Wärmecontracting). Nur bei Gelegenheit erwirtschaftete Einnahmen (z.B. Werbung im Fahrstuhl) kann der Vermieter behalten.
Allerdings muss der Vermieter solche Einnahmen nicht ungefragt offenbaren. Jedenfalls sehe ich keinen Grund für eine Offenbarungspflicht.
Wer anderer Meinung ist, muss die Offenbarung transparent machen (als Abzugsposten in der Betriebskostenabrechnung). Denn sonst entsteht ein formeller Mangel der Abrechnung.
Hinweise zur bestehenden Moderationspraxis
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1 Kommentar
Kommentare als Feed abonnierenIhre Auffassung, daß keine Offenbarungspflicht bestünde, halte ich für nicht haltbar. Wenn Sie recht hätten, dürfte der Mieter nicht darauf vertrauen, daß die Jahresabrechnung über die Betriebskosten korrekt ist, sondern müßte nach Erhalt der selbigen jedesmal nachfragen, ob nicht etwas verschwiegen wurde und erst dann würde - nach Ihrer Auffassung - eine Offenbarungpflicht bestehen. Wer in der Jahresabrechnung so tut, als hätte er zwar bestimmte Ausgaben gehabt, die zugehörigen Einnahmen aber verschweigt, erregt beim Empfänger einen Irrtum, aufgrund dessen dieser eine Vermögensverfügung vornimmt, begeht folglich einen Betrug.