Dem Nachfolgenden sei vorausgeschickt: Als mit der Revisionspraxis außerhalb der veröffentlichten Urteilsgründe nur in wenigen Fällen vertrauter "Theoretiker" (= Hochschullehrer) ist meine Einschätzung natürlich nicht "erfahrungngsgesättigt". Aber manches kann man aus dem, was man liest und aus Gesprächen mit verlässlichen (!) Quellen hört, vielleicht doch abzuleiten versuchen:

1. Ob die Revisionsrechtsprechung im Allgemeinen, die des BGH im Besonderen und diejenige des vom Frau Friedrichsen pointiert kritisierten 1. Senats in spezieller Weise "in der Krise" ist, hängt auf den ersten Blick wohl vom (Selbst-) Verständnis der Revision ab. Das gesetzliche Prüfungsprogramm mit der Frage, ob das Urteil auf einem Rechtsfehler beruht, führt einerseits zu einer starken Knebelung der Revisionsgerichte durch den festgestellten Sachverhalt und die fehlende Möglichkeit eigener Beweiserhebungen, andererseits (nicht zuletzt in der Lesart, nur zu fragen, ob nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Urteil auf dem Fehler beruht) zu einem Rigorismus, soweit es um die Einhaltung von Formen geht. Oder anders gewendet: Die Frage, ob das Urteil auf einem nach dem (klassischen) Prüfungsprogramm des Revisionsgericht revisiblen Fehler beruht, sagt nicht immer hinreichend viel zur Frage, ob es "in der Sache" richtig und angemessen ist. Man mag nun über die Gründe und Hintergründe im Detail streiten - ich würde aber meinen, dass die Revisionsrechtsprechung der letzten (nicht nur jüngsten) Jahre durch eine Tendenz gekennzeichnet ist, die eigene Richtigkeitsvorstellung des Revisionsgerichts zu Lasten formaler Beschränkungen in der Überprüfbarkeit wie auch formaler Aufhebungszwänge (also: in beide Richtungen!) auszuweiten. Dem entspricht einerseits die über weite Strecken zu konstatierende Bedeutungslosigkeit der Verfahrensrüge (vor allem wenn ein vermeintlich "richtiges" Urteil gehalten werden soll), andererseits aber die Ausweitung der Sachrüge etwa in Bereichen des Feststellungs- oder Darstellungsmangels (auch wenn ein in sich formal schlüssig begründetes Urteil aufgehoben werden soll). Eine gute Beschreibung dieser und anderer Phänomene samt scharfsinniger Deutung findet sich bei Frisch, Fezer-FS, 2008, S. 365 ff. Bestätigt wird dies dadurch, dass "selbst" vor dem ersten Senat mitunter Sachrügen erfolgreich sind, bei denen der Rechtsfehler nicht sofort ins Auge springt und seine Feststellung aber eine sorgfältige und das materielle Recht mit Augenmaß anwendende Prüfung erkennen lässt (vgl. aus neuerer Zeit nur die Entscheidung 1 StR 107/09 zur Reichweite einer Garantenstellung aus Ingerenz). Freilich wird das dann in anderen Entscheidungen wieder konterkariert, soweit es um das Ergebnis geht (vgl. etwa 1 StR 86/05 mit sorgfältigen Überlegungen zur Ablehnung einer vom Tatgericht angenommenen Geiselnahme, die dann aber über eine den Wortlaut überschreitende Anwendung des § 354 Ia StPO [die so nach der späteren Verfassungsrechtssprechung nicht mehr möglich sein dürfte] hinfällig wird).

2. Versucht man die gegenwärtigen Entwicklungen mit solchen oder ähnlichen Deutungsmustern zu erklären, darf man aber natürlich eines nicht vergessen: Ein vom tradierten gesetzlichen Prüfungsprogramm abweichendes Verständnis der Revision mag in sich stimmig, psychologisch nachvollziehbar usw. sein - aber es leidet an einem wesentlichen Mangel: Eben, dass es vom gesetzlichen Prüfungspgroramm abweicht ... Und das ist vielleicht auch nicht nur ein formaler Einwand (wobei "formale Einwände" - zumal im grundrechtssensiblen Strafverfahrensrecht - nicht zu gering geschätzt werden sollten und sich auch Fragen der Gesetzesbindung stellen), sondern wahrscheinlich ist dieses Prüfungsprogramm der StPO für eine Instanz ohne eigene Tatsachenfeststellungen, mit seltenen mündlichen Verhandlungen und regelmäßig ohne Kontakt mit dem Angeklagten auch sinnvoll: Das materielle Recht wird im Ansatz voll überprüft, die Bereiche, die einen persönlichen Eindruck voraussetzen (Beweiswürdigung und Strafzumessung) sind "Domäne des Tatrichters", allerdings sind daran eine Reihe von formalen Anforderungen zu stellen, bei deren Fehlen es zur Aufhebung kommen muss. Und Fehler im Verfahren, deren (wahre) Gründe und deren mittelbare Auswirkungen auf den Verfahrensausgang sich im Revisionsverfahren nur schwer erahnen lassen, führen auch weit reichend zur Aufhebung. Das ist nicht immer bequem, macht aber eigentlich Sinn.

3. Hinzu kommt ein weiteres: Je mehr das Revisionsgericht nicht die Richtigkeit des Urteils überprüft, sondern nach der selbst für richtig befundenen Beurteilung des Rechtsfalles sucht, desto größer mag die Versuchung sein - zumal in ihrerseits nicht mehr weiter überprüften und auch hinter dem mitunter kryptischen revisionsrechtlichen Prüfungsumfang verschleiert - sehr subjektive Einschätzungen eines Geschehens der rechtlichen Würdigung überzuordnen. Und hier kann ich sogar ein praktisches Beispiel aus einer Revision beisteuern, an der ich als ein Vertreter des Angeklagten vertreten war: Mit Blick auf die Strafzumessung wurde u.a. ein Fehler bei der Durchführung des Härteausgleichs in einem etwas speziellen Punkt gerügt, der hier nicht weiter interessieren muss. Gewiss ein Punkt, den man auch anders als die Revision (und damit wie der Senat) sehen kann, und vielleicht auch ein Punkt, der zu große Folgewirkungen mit sich gebracht hätte, so dass der Senat selbst dann zurückgeschreckt wäre, wenn wir ihn überzeugt hätten (was nicht richtig, aber "menschlich" gewesen wäre). Ergänzend hat er uns aber noch ins Stammbuch geschrieben: Über den gewährten Härteuausgleich hinaus sei ein solcher nicht zu gewähren, ja sogar der gewährte Ausgleich sei in der vorliegenden Fallgestaltung „neue Taten zur ‚Strafvereitelung“ des eigenen laufenden Strafverfahrens (…) aus der Untersuchungshaft heraus (…) mit Blick auf den Zweck [des Härteausgleichs] bedenklich“. Das zeigt sehr deutlich die innere Abneigung des Senats, hat doch der Inhalt der beiden Taten - sebst dann, wenn er der Justiz so ungelegen kommt, wie es Verdunklungsbemühngen aus der Untersuchungshaft tun, mit dem Zweck des Härteausgleichs zu tun hat - denn der wurzelt nicht in der Natur der Taten, sondern in den Konkurrenzregeln.

4. Zuletzt: Wenn man denn eine handfeste Krise bei einem bestimmten Senat, feststellen will (was ich mir mangels hinreichender eigener Erfahrungen nicht anmaßen will), würde das möglicherweise eher für ein Problem der (oder einzelner) Entscheidungsträger als für ein strukturelles Revisionsproblem sprechen - das ist gegenwärtig für die Betroffenen kein Trost, lässt aber immerhin die Hoffnung auf eine Änderung bestehen. Und man darf sich auch nichts vormachen: Nicht bei jeder Revision, die verworfen wird, trägt die Schuld das Revisionsgericht. Wenn (auch solche Fälle sind mir bekannt) Fachanwälte für Strafrecht  (!) bei einer angeblichen Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes die "Verletzung des § 338 Nr. 6 StPO" rügen, zeigt das Defizite in der theoretischen Durchdringung der Materie, die nicht erwarten lassen, dass eine komplexe Begründung einer Verfahrensrüge gelingen wird.

Hans Kudlich

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