OLG Hamburg zu § 184b StGB: Vorsätzlicher Besitz von Kinderpornographie auch ohne bewusste Speicherung zu bejahen

von Prof. Dr. Henning Ernst Müller, veröffentlicht am 15.02.2010

Wie heute Nachmittag berichtet wird, bejaht das OLG Hamburg den Besitz nach § 184b Abs. 4 StGB schon dann, wenn ein Bild oder Film im Internet aufgerufen und angeschaut wird. So berichtet das Hamburger Abendblatt:

"Das Oberlandesgericht Hamburg hob mit dieser Entscheidung am Montag ein Urteil des Amtsgerichts Harburg auf. Dieses hatte vor knapp einem Jahr einen Mann freigesprochen, der 19 kinderpornographische Dateien angesehen hatte. Er habe nach eigenen Angaben nicht gewusst, dass diese im temporären Internet-Speicher automatisch abgelegt worden seien. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts ist es jedoch irrelevant, ob die Videos und Bilder bewusst gespeichert oder nur flüchtig angeschaut werden. Der Wille, Kinderpornos zu betrachten und über die Bilder und Videos verfügen zu können, ist demzufolge mit dem Besitz einer Videokassette gleichzusetzen." (Quelle) 

Trifft diese Darstellung des Entscheidungsinhalts zu, resultiert daraus in der Tat eine faktische Strafbarkeitsausdehnung. Ganz neu ist das aber nicht. Es gab nämlich schon zuvor die (m.E. fragwürdige und von der herrschenden Lehre abgelehnte Auffassung, vgl. Hörnle im Münchener Kommentar Rn. 27 und 33 zu § 184b StGB), das gezielte Suchen und Anschauen solcher Dateien  genüge objektiv und subjektiv für den Besitz bzw. das Unternehmen des Besitzverschaffens, so das OLG Schleswig NStZ-RR 2007, 41:

"Zwar ist es auf Grundlage des angeklagten Sachverhalts zutreffend, dass die Inhalte der aufgerufenen kinderpornografischen Seiten nicht bewusst gespeichert wurden. Dennoch sind aufgerufene Internetseiten nicht aus sich heraus „flüchtig”. Zu solchen flüchtigen Inhalten werden sie nur auf Grund einer autonomen Entscheidung des Betrachters, zumindest wenn dieser - wie der Angesch. im vorliegenden Fall - die alleinige und uneingeschränkte Verfügungsmacht über den benutzten Computer hat. Die Entscheidung, wie lange eine Seite betrachtet wird, ob einzelne Darstellungen vergrößert (Zoomfunktion) werden sollen oder ob aus Sicht des Betrachters besonders interessante Seiten nach zwischenzeitlichem Schließen erneut aufgerufen werden trifft eigenverantwortlich der Betrachter, der insoweit äußeren Einflüssen nicht unterliegt. Insbesondere steht nach jedem Aufrufen einer Internetseite dem Betrachter darüber hinaus immer die eigenständige Entscheidung darüber zu, ob er den noch nicht perpetuierten Besitz an den aufgerufenen Informationen dadurch dauerhafter gestalten will, indem er diese etwa bewusst speichert, ausdruckt, bearbeitet oder in Form einer elektronischen Nachricht an Dritte weiter versendet. Alle diese Möglichkeiten stehen ihm offen. Hieraus ergibt sich, dass der Besitz an den Daten einer aufgerufenen Internetseite „flüchtig” nur durch die Willensentscheidung des Betrachters wird, diese Seite wieder zu verlassen. Damit sind alle Kriterien erfüllt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung an den Begriff des Besitzes - entwickelt im Betäubungsmittelstrafrecht - stellt."

Soweit das OLG Schleswig. Nach der heutigen Auslegung des OLG Hamburg würde sich analog dazu allein aus dem Willen, eine Bilddatei zu betrachten, schon schließen lassen, dass der Betrachter auch eine Verfügungsmacht über das Bild/den Film bewusst erlangt. In dieser Interpretation (immer vorausgesetzt, dies ist in der o.a. Quelle richtig wiedergegeben) wechselt aber der Bezugspunkt des Vorsatzes. Dieser muss sich nämlich auf den Besitz beziehen, nicht darauf, ein kinderpornographisches Bild oder einen Film bloß anzuschauen. Aber möglicherweise bestätigt das OLG Hamburg auch nur die Entscheidung des OLG Schleswig (aus der oben zitiert ist). Man wird für eine endgültige Bewertung noch die schriftliche Entscheidungsbegründung abwarten müssen.

(Dank an einen Blogleser für den Hinweis)

Update: Welt-Online berichtet mit einer etwas anderen Darstellung:

"Der Zweite Strafsenat entschied: Wer sich solche Dateien herunterlädt, hat die „Verfügungsgewalt“ und die „Sachherrschaft“ über die Bilder. Er ist damit im Besitz der Dateien, auch wenn er sie nur für kurze Zeit auf seinem Computer behält. Oberstaatsanwalt Mauruschat hatte zuvor darauf hingewiesen, dass es nicht darauf ankommt, ob die pornografischen Bilder mit Kindern im Computer gespeichert werden, oder nicht: „Wer die Bilder auf dem Bildschirm hat, kann bestimmen, wie er sie nutzt. Er kann zum Beispiel auch andere Betrachter daran teilhaben lassen.“ (Quelle)  

Update (16.02.): Eine präzisere Angabe, wie das OLG Hamburg argumentiert, wird von juris-nachrichten wiedergegeben. Dort heißt es (Auszug):

"Die dem Besitz eigentümliche Herrschaftsmacht habe der Nutzer bereits dadurch, dass es in seinem Belieben steht, nach Aufruf die Dateien zu speichern, zu kopieren und zu verbreiten. Dass diese Herrschaftsmacht nach Aufruf zum bloßen Betrachten regelmäßig nur kurz ist, ergebe sich aus der dem Medium Internet typischen Schnelligkeit. In Anpassung daran den Besitzbegriff zu modifizieren, überschreite nicht die Grenze des Wortsinns, die der Auslegung des Gesetzes durch das im Grundgesetz verankerte Gebot zur Bestimmtheit eines Straftatbestandes gezogen ist. Mit der 1997 geschaffenen gesetzlichen Gleichstellung von "Datenspeichern" mit Schriften in § 11 Abs. 3 StGB, auf den § 184 b Abs. 4 StGB ausdrücklich verweist, sei dem Bürger hinreichend erkennbar geworden, dass der Besitzbegriff des § 184b Abs. 4 StGB in einer auch unkörperliche , aus dem Internet heruntergeladene Dateien erfassenden Weise zu verstehen ist."

Noch ein Hinweis auf diese Diskussion hier im Blog: Damals (vor einem guten halben Jahr) haben wir schon einmal über das Thema gestritten.


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60 Kommentare

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iris6000 schrieb:

Die Pressemitteilung setzt natürlich den Verfasser des schriftlichen Urteils gehörig unter Druck. Denn das schriftliche Urteil wird doch hoffentlich nicht von der Argumentation der Pressemitteilung abweichen?

Entscheiden Sie bitte selbst:
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Ger...
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Ger...

Wobei dieses Beispiel aus einem weiteren Grunde interessant ist, weil der BGH seine Rechtsprechung kein Jahr später wieder aufgegeben hat.
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Ger...

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Ich halte die Diskussion zur Art des Caches für etwas übertrieben. Letztendlich dürften die wenigsten Anwender sich je darüber Gedanken machen, ob und wann ihr Browser Daten auf die Festplatte schreibt (zwischenspeichert), anstatt sie nur im Arbeitsspeicher zu halten. Zudem ist der Browsercache typischerweise begrenzt - von der Speichermenge bis hin zur Zeitdauer, also z.B. Löschung bei Programmende. Und dann kommt noch das Betriebssystem, welches ja auch ohne wirkliche Kontrolle des Anwenders mal mehr, mal weniger, je nach Bedarf, Teile des Arbeitsspeichers auf die Festplatte swappt.

Wie schon dargelegt, halte die Problematik des Vorsatzes für wichtiger, da eben nicht jeder Datenabruf auch vom Anwender initiiert ist. Hier droht m.E. die Gefahr, von Beschuldigten einen "Unschuldsbeweis" zu verlangen, der aus technischen Gründen oft gar nicht machbar ist.

Um ein - ich hoffe passendes - Beispiel außerhalb des Internets zu generieren: Person A bewegt sich zu Fuß auf offener Straße. Plötzlich wird ihr von einem Passanten eine Photographie übergeben. Ob sie diese Photographie erwartet hatte oder sie ihr ungewollt zugesteckt wurde - man weiß es nicht. A schaut sich die Photographie an und wirft sie in den nächsten Mülleimer.

Die Polizei sieht dies. Die weggeworfene Photographie ist kinderpornographisch. Den Passanten kann sie nicht ermitteln, wohl aber A. Wäre A jetzt schuldig wegen des Besitzverschaffens von Kinderpornographie - er hätte die Photographie schließlich auch behalten können? Muß A nachweisen, die Photographie gar nicht angefordert zu haben, oder müßte man nicht vielmehr ihm dies nachweisen?

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Gilt das Gehirn auch als Speicher? An Bilder die ich gesehen habe, kann ich mich allgemein gut erinnern. Wo ist der Unterschied zum Cache oder Arbeitsspeicher im PC?

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Ich verfolge diese Diskussion nun schon länger und muss erkennen das man sich hier in Spitzfindigkeiten und Begriffsdefinitionen verrrent.

Die Rechtsauffassung scheint mit der technischen Realität nur noch vage Berühungspunkte zu haben.

Insgesammt erscheinen die Vorschläge nicht den Anschein zu vermitteln das Problem auf praktkable Weise zu lösen. Im Gegenteil - die Ergebnisse werden immer skurriler. (Verfügungsgewalt: Kentniss des Links reicht. Oder überspitzt: Das Bild hat er sich gemerkt und könnte es jederzeit nachmalen auf Papier)

Der Nachweis eines Vorsatzes gelingt nicht (Prefetching, Proxy, Malweware)
Die Zuordnung zu einer Person gelingt nicht
- DSL-Anschluss mit NAT und mehreren angeschlossenen PC's (Zuordnung von Aussen nicht möglich)
- Spielekonsolen ohne Speicher - Kein Ansatzpukt für Forensiker -> "Fahrtenbuch für Konsolen???"

Hier läuft etwas grundsätzlich falsch.

- Der KiPo-Mist muss an der Quelle und nicht an der Senke bekämpft werden. Dafür gibt es rechtliche Handhabe - aber kein Personal und Geld.
- Man wird es nie "Wasserdicht" hinbekommen.
- Man muss Augenmaß bewahren und nicht quasi-legislative Auslegungen erzeugen, die höhere Rechtsgüter beschränken.
- Eine Lösung muss handhabbar sein und sich an den (technischen) Realitäten orientieren.

Ich möchte daran erinnern, dass die Bereitschaft Gesetzte zu befolgen unmittelbar dami zusammenhängt, dass diese Einsichtig sind.

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@RA Wiesel (#38): Wie Herr Prof. Müller schon geschrieben hat, wollte ich mit dem Hinweis aufs Urheberrecht keine Schlussfolgerungen für § 184b Abs. 4 StGB verknüpfen, im Gegenteil. Weil der Begriff der Vervielfältigung sehr weit ist, liegen die Probleme beim bloßen Browsen oder Betrachten eines Streams auf einer anderen Ebene. Beim "Besitz" an Daten (genau genommen: am Datenspeicher) würde ich wie gesagt den Vergleich zum Besitz von BtM ziehen und das kurzfristige In-den-Händen-Halten bzw. mutatis mutandis die Kopie im Arbeitsspeicher allein zum Zwecke des (straflosen) Konsums gerade nicht ausreichen lassen.

Die einzige Parallele zum Urheberrecht ist die, dass es technisch um flüchtige Kopien im Arbeitsspeicher geht. Daraus kann man aber nichts herleiten, schon weil Vervielfältigung und Besitz rechtlich unterschiedliche Dinge sind.

Das Beispiel, dass man eine Kopie im RAM auch länger bestehen lassen kann, indem man z.B. eine Seite mit einem kinderpornographischen Bild länger geöffnet lässt, zeigt m.E. genau den entscheidenden Punkt: Ausschlaggebend sind beim Besitz nicht technische Gegebenheiten, sondern eine wertende Betrachtung, die darüber entscheidet, wann ausreichende Verfügungsgewalt besteht, die noch dazu von Vorsatz getragen ist. Und das ist mit Sicherheit eine Frage, die (abgesehen von den unscharfen Kriterien für die erforderliche Dauerhaftigkeit) nur im Einzelfall und nicht pauschal zu beantworten ist.

Ich möchte ergänzen, dass der Angeklagte vor dem Amtsgericht zunächst (teil?)geständig war und sein Geständnis widerrufen hat.

So wie sich die Sache nach den Zeitungsmeldungen darstellt, hat man Beweise auf Speichermedien (in dem Fall der PC) sichergestellt. Ich finde es auch interessant zu bedenken, was geschehen wäre, wenn auf dem betreffenden PC keine Beweise gefunden worden wären. Wie hätte dann ein Gericht das "bloße" vorsätzliche Betrachten von Bildern auf einer Website bewiesen? Der alleinige Hinweis auf eine festgestellte IP dürfte wegen deren Verfälschungsmöglichkeiten und Missbrauch von WLAN-Verbindungen kein hinreichender Beweiswert zukommen, oder? Falls das doch einen Beweis darstellen kann, lässt sich daraus wohl kaum schon Vorsatz ableiten, oder? Da geht es dann ja auch um die Frage: Wie lange muss ich eine Website betrachten, um Vorsatz "unterstellen" zu dürfen. Hinzu kommt noch die Möglichkeit, dass eine Website zwar geladen, aber nicht (bewusst) betrachtet wird. Bspw. weil das Fenster im Hintergrund geladen worden ist oder ein Telefonat für Ablenkung sorgt.

Ich stelle diese Frage bewusst als juristisch interessierte Laie und bitte insoweit um meine eventuell naiv anmutenden Fragen.

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Sehr geehrter Herr Ritter (#56),

Sie haben Recht: Der "Vorsatz" des Besitzes ließ sich bislang nur daraus ableiten, dass ein bewusster Speichervorgang auf der Festplatte erfolgte. Insofern wurde ja bislang auch der Browsercache als nicht ausreichend angesehen, um (vorsätzlichen) Besitz zu belegen.  Wird nun das Aufrufen der Dateien und das Anzeigen am Bildschirm schon als "Besitz" angesehen, wird der entspr. Vorsatznachweis zwar nicht unbedingt mit technischen Beweisen erfolgen können, aber z.B. mittels Geständnis oder etwa durch Zeugenangaben (Beispiel: Surfer zeigt Besuchern diese Bilder, diese Besucher teilen es der Polizei mit) . Diese Möglichkeiten vergessen manche  Technikexperten, die schnell verkünden, ein solcher vorsatz könne nie nachgewiesen werden. Wenn die bisher erfolgsträchtige Verteidigungsstrategie angewendet wurde ("Geguckt habe ich, aber nicht bewusst gespeichert"), dann liegt auch ein Nachweis vor - ein Geständniswiderruf wird von Staatsanwaltschaften und Gerichten meist nicht ernst genommen.

Grundsätzlich wird der entsprechende Vorsatz nicht aus einzelnen Klicks geschlossen werden können (versehentlich oder untergeschoben), aber z.B. dann, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass solche Seiten "gezielt" angesurft wurden (Verlaufsstatistik, Verweildauer auf entspr. Portalen, Notizzettel neben Computer etc.). Solche Vorsatzfragen sind aber auch immer Fragen des Einzelfalls. Die Rechtssicherheit, die die bisherige ganz herrschende  Auffasssung bietet, ist jedenfalls durch diese Entscheidung dahin.

Mit besten Grüßen

Henning Ernst Müller

 

Vielen Dank für Ihre Antwort, Prof. Henning.

Danke für Ihre praktischen Beispiele. Das macht die komplexe Angelegenheit schon etwas verständlicher.

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Ich halte das Urteil für verfassungswidrig. 

Ich gehe dabei davon aus, dass deutschen Recht Schuldstrafrecht ist,  dass man das Recht hat, sich aus öffentlich zugänglichen Quellen ohne Einschränkungen zu informieren, und beides Verfassungsrang hat. 

 

Außerdem nehme ich an, dass legale Darstellungen realer Personen unter diesen Informationsbegriff fallen, und daher heruntergeladen werden können.  Wenn nicht, dann ist zumindest der Inhalt eines unbekannten Bildes eine solche Information. 

 

In dieser Situation können wir uns vorstellen, dass ein Pädophiler (der, zumindest im Prinzip, wenn auch nicht in der aktuellen Rechtspraxis, auch Träger obiger Grundrechte ist) weiß, dass von einem bekannten Pornodarsteller, nennen wir ihn Jura, auch viele nette völlig legale Bilder und Filme existieren. Er bekommt nun von einem Freund mitgeteilt, dass sich eine bunt gemischte Serie von Bildern von Jura unter einer bestimmten öffentlich zugänglichen Internetadresse befindet. 

 

Nach obigen Prinzipien darf es ihm nicht verboten werden, die legalen Bilder von Jura herunterzuladen und abzuspeichern.  Ob ein Bild legal ist, oder nicht, kann er jedoch erst entscheiden, wenn er es sieht.  Also muss er eine legale Möglichkeit haben, herauszufinden, ob ein konkretes Bild hinter einem Link, welches nur durch eine Zahl charakteriesiert sei, ein kinderpornographisches Bild ist oder nicht. 

 

Daher muss das Ansehen von Bildern legal sein.  Und dies selbst dann, wenn sie sich auf einem zweifelhaften Server, und sogar im selben Verzeichnis wie kinderpornographische Bilder, befinden. Das Problem besteht natürlich selbst dann, wenn ich beides nicht einmal weiß, sondern lediglich eine kryptische .onion Adresse besitze, auf der sich nicht weiter spezifizierte Bilder von Jura befinden sollen. 

 

Dass diese Verfassungswidrigkeit heute noch praktische Bedeutung haben könnte, glaube ich nicht - das gesamte Pädophilenstrafrecht verstößt ja außerdem noch eklatant gegen das Übermaßverbot (man vergleiche 2-15 Jahre für einvernehmlichen Blowjob bei einem 13jährigen mit 0-5 Jahre für fahrlässige Tötung), trotzdem würde mich die Meinung von Juristen interessieren. 

 

 

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Es ist schrecklich, wie auch hier aus bloßen Mutmaßungen das Bild eines jugendgefährdenden, sexuell womöglich abartigen und für die Gesellschaft schädlichen Menschen gezeichnet wird.

Der arme, arme Herr Sebastian Edathy.

Er hat fachlich und menschlich Hervorragendes als Leiter des NSU-Untersuchungsauschusses geleistet. Er galt als ministrabel.

Und nun wird durch Schnüffelei, die ja das eigentlich Schädliche ist, gespeist durch (eine eigene perverse oder nur spießbürgerliche?) Phantasie ein Anderer, ein Mensch an den Pranger gestellt, so dass er für die bürgerliche Welt erledigt ist.

Wie weit, wie furchtbar weit haben wir uns dem Überwachungsstaat ergeben, dass wir nun den verfolgen, der in seinem stillen Kämmerlein etwas tut, was wir nicht wissen, aber mit triefendem Maul sehr wohl zu wissen vorgeben, und darauf unser vernichtendes Urtel stützen?

Dr. Horst Hollwegs, Rechtsanwalt und Notar

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