Aus für WLAN Sharing? (OLG Köln - "fon"- Urteil)

von Dr. Axel Spies, veröffentlicht am 08.07.2009

Das OLG Köln ist der Ansicht, dass das kommerzielle Angebot von WLAN-Sharing gegen die Grundsätze des Wettbewerbsrechts verstößt ( http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/koeln/j2009/6_U_223_08urteil20090605....) - Urteil vom 5. Juni 2009 (Az. 6 U 223/08) -- bestätigend die Entscheidung des LG Köln in der Vorinstanz.

Gibt es Kommentare dazu?

Geklagt hatte ein Anbieter von DSL-Zugang. Das Gericht entschied, fon habe zu unterlassen, Internetnutzern entgeltlich "im Rahmen der Mitgliedschaft an einer Internetgemeinschaft" die Nutzung von Internetzugängen Dritter zu ermöglichen. Dies gelte zumindest soweit, als "die betreffenden Zugänge von der Klägerin den Dritten als ihren Privatkunden gegen ein vom tatsächlichen Umfang der Nutzung unabhängiges pauschales Entgelt zur Verfügung gestellt werden". Überdies wurde der WLAN-Anbieter auch zum Schadensersatz an die Klägerin verurteilt. Das Unternehmen fon will in die Revision gehen.

Es scheint mir, das das WLAN-Angebot in Deutschland im Vergleich z.B. zu den USA hinterherhinkt.

Bedeutet dieses Urteil das "Aus" für das Shared-WLAN-Geschäftsmodell?

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18 Kommentare

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"Gibt es Kommentare dazu?"

Hier zum Beispiel: http://www.telemedicus.info/article/1391-OLG-Koeln-stoppt-schmarotzendes...

Ich finde es erstaunlich, dass das Gericht eine "gezielte Behinderung" nicht gegen einen bestimmten Wettbewerber, sondern gegen ein gesamtes Geschäftsmodell angenommen hat. Für mich widerspricht das dem Sinn des Wettbewerbs: Denn dass innovative Ansätze andere Geschäftsmodelle bisweilen negativ beeinträchtigen liegt in der Natur der Sache.

Wenn die Verträge mit den Providern WLAN-Sharing nicht erlauben, dann müssen die TK-Anbieter das mit ihren Kunden ausmachen und nicht mit einer Plattform, die mit der Vertragsbeziehung nichts zu tun hat.

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Abgesehen davon, dass das Betreiben eines Fon-Hotspots keinem Max Mustermann in Deutschland aufgrund der unklaren Rechtslage zur Störerhaftung empfohlen werden kann, ein wenig Kritik am Urteil

Das Geschäftsmodell "Eigenes Hotspotsystem" wird hier beeinträchtigt? Dann ist das Argument im ersten Kommentar ihres Links super: Carsharing beeinträchtigt Autoverkäufe.

Gut, im Gegensatz zum Carsharingmodell tritt hier möglicherweise noch zusätzlicher Traffic auf, der den Provider belastet aber das könnte Fon.com dadurch dämpfen, dass man pro Login z.B. nur ein bestimmtes, geringes Freivolumen bietet, die Zugriffe pro Monat ebenfalls beschränkt, sodass nicht mehr als z.B. 5 GB im Monat über Fon verbraucht werden. 5 GB sind sicherlich ein Wert, der einem Provider nicht schadet.

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Ich sehe das anders als Andreas und halte es mit dem OLG Köln. Vorangeschickt sei, dass das Gericht den Beklagten nicht generell ihr Geschäftskonzept untersagt, sondern nur, soweit sie Internetnutzer einbeziehen, die Dritten die Nutzung ihrer von der Klägerin bereitgestellten Anschlüsse ermöglichen.

Insofern ist dem Gericht beizupflichten, dass die Beklagten gezielt die Infrastruktur von Wettbewerbern für ihre eigene wirtschaftliche Betätigung nutzen. Wie das Gericht richtig bemerkt, muss es dem Internetnutzer nicht unbedingt untersagt sein, seinen Zugang Dritten über die Beklagten zur Verfügung zu stellen. Denn die Klägerin legt ihren Preisen eine Kalkulation zugrunde, wie viel der Nutzer surfen wird und damit auch, welche Kosten ihr aus dem Vertrag entstehen. Diese Kosten können durch das Verhalten der Beklagten erheblich erhöht werden. Die Beklagten fügen damit der Klägerin damit einen wirtschaftlichen Nachteil zu. Der Klägerin trägt einen nicht unerheblichen Teil der Kosten der Dienstleistungen der Beklagten. Diese Dienstleistungen stehen wiederum in direktem Konkurrenzverhältnis zu den Dienstleistungen der Klägerin. Das Geschäftsmodell sieht mithin vor, dass die Klägerin ihren Wettbewerber finanziert. Das ist in der Tat unbillig.

Damit dürfte aber noch nicht das Ende von Shared-WLAN (vollständig) besiegelt sein. Eine nicht-kommerzielle Iniative wäre weiter möglich, ansonsten wird Shared-WLAN wohl höchstens provider-intern angeboten werden.

@ Dr. Spies: Vor dem Hintergrund des von Ihnen aufgeworfenen Vergleichs zu den USA: Sind Ihnen Urteile amerikanischer Gerichte zu dieser Frage bekannt?

Eine kleine Erläuterung noch zum Schadensersatz: In 1. Instanz wurde lediglich die Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt. Der Klägerin dürfte es aber schwer fallen, den Schaden im Einzelnen und insbesondere seine Höhe nachzuweisen, so dass diese Feststellung letztendlich wohl eher symbolischen Charakter haben dürfte.

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Danke für die Frage. Mir ist jetzt keine US-Entscheidung bekannt, die dieses Geschäftsmodell verbietet. Deswegen ist die US Community auch so erstaunt über das Urteil: z.B. http://boards.fon.com/viewtopic.php?f=1&p=39687

Es ist aber sehr gut möglich, dass die US Access Provider diese Form der Nutzung in ihren Customer Agreements ausschließen. Rgulatorisch sehe ich jedenfalls wenig Möglichkeiten für die FCC u.a. zu Einschreiten, weil es sich wahrscheinlich um einen bloßen "Information Service" handelt. Grüsse aus Washington...

Hallo Dr. Spies,

vielen Dank für Ihre Antwort! Ob solche Nutzungsbeschränkungen in Deutschland ebenfalls verbreitet sind, weiß ich nicht. Das OLG hat darauf ja kurz mit seinen Ausführungen zur Verleitung zur Vertragsuntreue Bezug genommen, dies aber dann als nicht entscheidend betrachtet. Eigentlich dürfte sich in den USA keine andere Betrachtungsweise ergeben. Ich vermute, dass es sich auch nach amerikanischem Recht als unlauterer Wettbewerb darstellt, wenn ein Geschäftskonzept darauf ausgelegt ist, die eigenen Verkehrsdurchsätze bei First-Level-Providern (i.e. Eigentümer der Leitungen) von anderen nachgestuften Providern, mit denen man selbst im Wettbewerb steht, bereitstellen und bezahlen zu lassen.

Zum Kommentar Nr. 2: mE dürfte die Schmerzgrenze deutlich niedriger anzusetzen sein, da nicht nur der Schaden aus der Erhöhung des Datenverkehrs zu berücksichtigen ist, sondern auch die damit verbundene Schlechterstellung im Wettbewerb. Um Kunden zu den Dienstleistungen von FON und weg von 1&1 (offenbar die Klägerin) zu locken, bedarf es im Zweifel nicht besonders hoher Datenverkehrvolumina am einzelnen Hotspot.

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Diese Nutzungsbeschränkungen sind in den Endverbraucherverträgen üblich.

 

Arcor:

"3.1 Der Kunde darf die von Arcor zu erbringenden Telekommunikationsdienstleistungen
und sonstigen Leistungen nur mit
vorheriger schriftlicher Zustimmung von Arcor an Dritte entgeltlich
oder gegen sonstige Vorteile weitergeben@

 

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Hallo und danke für die Nachricht! Ich hatte kurz die AGB von 1&1 überflogen und konnte nichts dergleichen entdecken - was auch die Ausführungen des OLG K erklären würde.

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"Sonstige Vorteile" beinhaltet auch den Anschluss an sich, womit es bei Arcor ganz einfach untersagt ist. Dann ist BTW auch anonymes Routing untersagt und auch ein übertragen von Daten durch cookies z.B. zu alexa oder google (oder sonst jemandem), denn ich gestatte denen ja eine Internet-Leitungskapazität zu nutzen zu derem Vorteil (und nur bedingt oder gar nicht zu meinem). Ob ich jetzt wohl eine Abmahnung wegen unlauterer Nutzungsüberlassung bekomme - oder bekommt die ein Blog/Seitenbetreiber weil er mir ein Cookie Marke google-analytics verordnet? Ist ja nicht "meine" Nutzung/Traffic, sondern nur von mir genehmigt.

Zum wiederholten Male stelle ich fest, das es keinen oder wenig Sinn macht juristisches Alltagsgeschäft des letzten Jahrhunderts auf das Netz und digitale Daten übertragen zu wollen.

 

Grüße

ALOA

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Wer sein WLAN untervermieten will, der soll das ruhig tun. Er muss halt auf die Flat-Rate verzichten und seinem Provider ein Traffic-abhängiges Entgelt zahlen. Den wird die Untervermietung dann sicher freuen.

Dann lässt sich allerdings nicht mehr so schön auf Kosten anderer Geld verdienen.

Wer sein WLAN untervermieten will, der soll das ruhig tun.

 

Wo liegt der Unterschied zwischen WLAN, LAN, Routing und Traffic?

Ich habe an einem Anschluss 2 Rechner (LAN) und im Nebenhaus (trotz anderem Telefonanschluss!)  meinen Laptop (WLAN) dran. Muss ich nun mehrfach Gebühren bezahlen? Nutzt ein Anbieter beim Spiegel oder auch der Blog hier (möglich/wahrscheinlich) ein js/cookie von Google-Analytics.. missbraucht der Blog oder Google dann nicht die Leitung?

Oder: Was *nutzt* denn ein fremder oder ein bekannter Dritter. Meinen *Router* oder meinen von mir bezahlten Traffic? Ist der Traffic wie ein Wohnraum und den miete ich nur - Untervermietung ausgeschlossen? Darf ich jemanden von meinem Telefon aus telefonieren lassen?

Ich halte es für nicht ganz so einfach.

 

Grüße

ALOA

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@aloa5:

Nehmen Sie doch einfach eine andere Flatrate: die beim sonntäglichen Brunch.

Das Restaurant kalkuliert den Preis an der Menge, die ein durchschnittlicher Esser verzehren wird. Da spielt es auch keine Rolle, ob der Kunde am Tisch A oder B oder C sitzt oder auch abwechselnd dort Platz nimmt, sofern er nur alleine speist. Deshalb spielt es auch keine Rolle, welche und wieviele Rechner genutzt werden - sofern es sich um eine einzige Person handelt.

Wenn aber nun der Kunde beim Brunchen an Tisch A, B und C jeweils 10 gute Freunde  sitzen hat und diese jeweils vom Buffet versorgt (gegen ein kleines Entgelt, versteht sich), ohne dass diese Freunde dem Restaurant etwas bezahlt haben, so ist das ein unlauteres Geschäftsgebaren. Das Restaurant wird geschädigt, weil nur ein Kunde bezahlt hat, dieser Kunde aber 30 gute Freunde vom Buffet versorgt. Das ist in der einmalig bezahlten Flatrate einfach nicht drin.

 

 Wobei der Vergleich hinkt ein wenig, da ein Anschluss auch von z.B. 3 oder 30 Familienmitgliedern genutzt werden dürfte.

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Der Vergleich ist trotzdem gar nicht schlecht. Demnach verkauft ein Anbieter gar keine Dauerlast. Diese Art Logik sieht man schon wenn ein Filesharer sich "erlaubt", die angebotenen Raten auszuschöpfen. Es ist weithin bekannt, das man in dem Falle u.U. mit einer Kündigung oder einer Drosselung seitens des Betreibers rechnen kann (das ist europaweit so).

Ich kennen jemanden der das mit einer Zeitung macht. Er und sein nachbar (Beides Rentner) teilen sich ein Zeitungs-Abo. Einer gibt dem anderen die Hälfte des Geldes und am Morgen wird die Zeitung weitergegeben und von zwei Familien gelesen. Sozusagen eine "Flatrate-Zeitung". Und ich kenne (einige) Vermietungsbetriebe welche (unerhörter Weise) Ihren Hausgäste einen Zugang über WLAN erlauben. (Was ist denn auch die Alternative?)

 

Ich bleibe dabei - es ist ein Anbieter-Problem und keines der Kunden.
Wenn Anbieter sagen DSL 1000 beinhaltet 100kb Down dann muss er damit rechnen das 24/7 auch 100kb Down ausgenutzt werden. Was privat (ohne monetäre Gewinnerzielungsabsicht) ausgehandelt wird, kann und hat er nicht zu kontrollieren. Wenn ihm das ausnutzen der Kapazität nicht passt, dann muss der *Anbieter* sein Modell überdenken. Nicht der Kunde.

Grüße

ALOA

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Hallo Aloa,

zur Nutzungsintensität: mE hat das OLG K richtig eine Mischkalkulation zugrunde gelegt. Der Anbieter darf durchaus von einem Nutzungsverhalten seines Vertragspartners ausgehen, das grob einem durchschnittlichen Nutzer entspricht. Ob man darin eine vertragliche Vereinbarung oder eine Vertragsgrundlage zu sehen hat, kann hier dahinstehen. Der Vertragspartner kann jedenfalls aus der Preisgestaltung erkennen, dass der Anbieter ein solches Verhalten zugrunde legt.

Würde der Anbieter nämlich das von Ihnen beschriebene Verhalten zugrunde legen, würde das Entgelt ganz erheblich höher ausfallen; wahrscheinlich dürfte eine solche Rechtsprechung dazu führen, dass Flatrates für den Großteil der Internetnutzer vollkommen unattraktiv werden.

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Hallo Giesen,

die Mischkalkulation des Anbieters ist doch unstrittig vorhanden. Die einzig relevante Frage ist jedoch, ob diese in irgendeiner Form Einfluss auf den Vertrag haben kann. Vertraglicher Bestandteil ist eine "Nutzung auf Grundlage der Mischkalkulation" mE schon deshalb ausgeschlossen, weil dazu zumindest die Eckwerte der Mischkalkulation bekannt gegeben werden müssten. Auch eine "übliche Nutzung" kann man wohl ausschließen. Letztlich spricht die Bezeichnung "Flatrate" - teilweise noch mit ergänzenden Zusätzen (24/7, so viel laden wie Du willst, usw.) - mE völlig gegen eine vertragliche Beschränkung der Nutzungsmöglichkeit.

Als vertragliche Grundlage iSd § 313 BGB könnte man eine durchschnittliche Nutzung ansehen. Eine Berufung auf eine Störung der Geschäftsgrundlage (und folgende Vertragsanpassung) dürfte aber als widersprüchliches Verhalten aufgrund der Werbemaßnahmen und Produktbezeichnungen nur im absoluten Ausnahmefall zulässig sein, zB bei rein schädigender Nutzung, andernfalls dürfte aufgrund der vertraglichen Vereinbarung schon der Rückgriff auf § 313 BGB versperrt sein.

Letztlich muss er sich auch trotz seiner eigenen Mischkalkulation an der vertraglichen Zusage festhalten lassen. Eine vertragliche Vereinbarung hinsichtlich einer rein privaten bzw. nicht kommerziellen Nutzung mag möglich sein, würde nur zwischen den Vertragsparteien Wirkung entfalten können.

Es geht hier - abweichend vom Restaurant-Beispiel - um lediglich 2 Größen. Die eine ist die Geschwindigkeit und die andere ist die Datenmenge. Die Geschwindigkeit steht fest (zumindest theoretisch...  DA ist man nämlich auch der Willkür der Anbieter ausgeliefert).

Nun die Menge. Wenn ein Anbieter mit Menge 500GB pro Monat  *rechnet* dann ist es mithin vertretbar das er das auch hinschreibt. Das ist dann nichts anderes als ein begrenzter Volumentarif.

--> Und selbst eine Weiterleitung (Nutzung Dritter) dessen würde ja mit einiger Sicherheit von einem Betreiber nicht akzeptiert. (Jemand anderer Ansicht?)

Es geht mithin also gar nicht um die Formulierung Flatrate. Es geht hier um das Prinzip bzw. eine Art "personalisierter Datenstrom". Das ist ähnlich wie beim Urheberrecht (oder z.B. beim Mietrecht mit Untermietern welche untersagt sind). So hätten es die Anbieter gerne ebenfalls.

Grüße

ALOA

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Ich bin kein Jurist, aber zumindest in einem Bereich kann ich als Branchenkenner der Argumentation des Gerichts nicht folgen: Es geht davon aus, dass die zusätzliche Nutzung von Breitbandanschlüssen der Klägerin durch Kunden der Beklagten für die Klägerin derart hohe Mehrkosten entstehen lässt, dass das ganze Geschäftsmodell der Flatrates in Frage gestellt würde.

Erstens ist aber nur ein relativ kleiner Teil der Bereitstellungskosten eines Breitbandanschlusses direkt von der Intensität der Nutzung abhängig.

Und zweitens ist es lebensfremd anzunehmen, dass Breitbandanschlüsse ständig und intensiv von FON-Nutzern mitbenutzt werden würden.  Diese Annahme drückt das Gericht so aus:

"Denn weil eine Optimierung der "G E" - wie oben zu aa) dargestellt - zu einer fast ununterbrochenen und vollständigen Ausnutzung der von den Providern ihren Privatkunden auf Flatrate-Basis eingeräumten Bandbreiten innerhalb der jeweiligen Vertragslaufzeit führen würde, könnte auf Dauer kein Provider mehr einen Internetzugang zu den bisherigen Pauschaltarifen anbieten."

Ich bin seit Jahren FON-Benutzer, und bin mir sicher, dass die Mitbenutzung meinen Breitbandverkehr um weniger als 0.0001% erhöht hat.  Das würde sich zwar erhöhen, wenn alle Menschen FON nutzen könnten (oder zumindest die, die mit WLAN-fähigen Geräten in der Nähe meiner Wohnung vorbeikommen).  Aber die vom Gericht vermutete Vervielfachung der Nutzung ist völlig unrealistisch, und zwar aufgrund der unterschiedlichen Natur von nomadischer vs. sesshafter Nutzung des Internets sowie dem Tarifmodell von FON, der die ständige entgeltliche Nutzung von FON gegenüber einem eigenen Breitbandanschluss teurer macht.  Ausserdem erlaubt die FON-Routersoftware, die Bandbreite für "Gäste" zu beschränken, was der Eigentümer bei intensiver Nutzung natürlich auch tun würde.

Ich bin mal gespannt, inwieweit der BGH diesem Teil der Argumentation folgen wird.

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